STSJ Canarias 6/2013, 8 de Febrero de 2013
| Ponente | CRISTINA PAEZ MARTINEZ-VIREL |
| ECLI | ES:TSJICAN:2013:1004 |
| Número de Recurso | 344/2010 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 6/2013 |
| Fecha de Resolución | 8 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
ILMOS SRES
D. César José García Otero
Presidente
Dña Cristina Páez Martínez Virel
D. Javier Varona Gómez Acedo
D. Alfonso Rincón González Alegre
Magistrados
Las Palmas de Gran Canaria a 8 de febrero de 2013
Vistos, por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, el recurso contencioso administrativo nº 344/10 en el que interviene como demandante PROMOTAFE SL representada por el Procurador D. Gerardo Pérez Almeida y como demandado Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias representada por el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, sobre turismo, siendo la cuantía 150.000 euros.
Se impugna la resolución nº 377 de 5 de agosto de 2010 dictada por el Secretario General Técnico de la Consejería de Turismo del Gobierno de Canarias por la que se desestima el recurso de reposición nº 65/2010 interpuesto contra la Orden de la Consejería de Turismo nº 130 de fecha 20 de mayo de 2010 recaída en el expediente sancionador nº 259/2009 por la que se acordó imponer a la entidad Promotafe SL una sanción de multa por cuantía total de ciento cincuenta mil euros ( 150.000 euros).
La actora manifiesta que la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias ha venido a suprimir la necesidad de autorización turística en casos como el presente, supresión que implica la inexistencia de conducta sancionable. La demandada alega que ya en la Ley 14/2009 se determinó que no era exigible la autorización previa para la puesta en funcionamiento de un establecimiento como el que nos ocupa, un hotel, previéndose en la Disposición Transitoria única lo referente a Procedimientos en tramitación.
En el caso del establecimiento sancionado, el mismo tenía en trámite un expediente de autorización desde el año 2001 pero se suspendió. Ahora bien a la vista del artículo 24 de la Ley de Ordenación del Turismo en redacción dada por la Ley 14/2009, lo que la Ley dispone no es una autorización tácita para todo establecimiento sino que en los casos en que el número esté de alguna manera contingentazo seguirá requiriéndose autorización previa.
La demandada interesó la desestimación del recurso contencioso administrativo.
Siendo ponente la Ilma Sra. Dña Cristina Páez Martínez Virel
La Sala ya ha resuelto un caso idéntico en Sentencia de fecha 13 de octubre de 2010 (recurso contencioso administrativo no 6/2008 ) y así, en primer lugar, es obligado dar respuesta a dos interrogantes: en primer lugar, si la reforma supuso la desaparición del ilícito administrativo que determinó la declaración de responsabilidad de la entidad mercantil ( art 75.1 LOTC ), y, en segundo lugar, si es aplicable el principio de retroactividad de la norma sancionadora mas favorable a una resolución firme en vía administrativa, que hizo aplicación de la normativa vigente en aquel momento, que se encuentra en fase de examen revisor en un proceso judicial (en este caso en apelación) durante el cual se produce la modificación normativa.
En cuanto a la primera cuestión, como es sabido el 28 de diciembre de 2006 entró en vigor la Directiva 2006/123 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 12 de diciembre (la llamada Directiva de Servicios), con el objetivo de alcanzar un auténtico mercado único de servicios en la Unión Europea a través de la eliminación de las barreras legales y administrativas que actualmente limitan el desarrollo de actividades de servicios entre Estados Miembros y dentro del Estado.
Los Estados miembros disponían de un plazo de transposición de tres anos, que finalizaba el 28 de diciembre de 2009.
Ello dio lugar a una importante actividad interna que, en el marco del Estado, se tradujo, en primer lugar, en la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, con carácter de legislación básica, sobre el libre acceso a las actividades de servicios en todo el territorio nacional (art 4.1 ), con posibilidad excepcional de necesidad de autorización para determinadas actividades : solo cuando no sea discriminatorio y concurra una razón imperiosa de interés general (art 5), quedando sustituido el régimen de autorización con carácter general por la llamada declaración responsable.
Pero la ley estatal no incide, ni puede incidir, en la potestad de la Comunidad Autónoma de Canarias de regular, en el marco de la Directiva y de la legislación básica del Estado que la incorpora al ordenamiento espanol, el ejercicio de aquellas actividades en materias de su exclusiva competencia, como es el caso del turismo, de competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma de Canarias, que dio lugar a la aprobación por el Parlamento de la Ley 14/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica la Ley 7/1995, de 6 de abril, de Ordenación del Turismo de Canarias, que constituía el marco del régimen turístico en nuestra Comunidad.
La reforma introdujo importantes modificaciones de la legislación turística canaria en lo que se refiere a la necesaria autorización previa al ejercicio de la actividad turística, a cuyo fin la propia Exposición de Motivos advierte que dicha exigencia, de forma generalizada, no resulta compatible con la Directiva de Servicios, apuntando al respecto que:
" Con carácter general, los regímenes de autorización previstos en la Ley 7/1995 no se estiman proporcionados en la medida en que el objetivo que persiguen puede ser conseguido mediante medidas menos restrictivas y, en concreto, mediante comprobaciones posteriores. Los controles previos no son una garantía del cumplimiento de las normas. Lo realmente importante, y lo que se debiera perseguir, es que ese cumplimiento se produzca durante todo el período de ejercicio efectivo de la actividad lo que se logra mediante comprobaciones y controles periódicos. La exigencia de autorizaciones perjudica la creación de empleo y el desarrollo económico y social y únicamente resulta proporcionada cuando se compruebe que los controles posteriores son ineficaces o llegan demasiado tarde para obtener el fin pretendido.
En consecuencia, la incorporación al ordenamiento jurídico interno de la Directiva de Servicios determina la necesidad de generalizar el régimen de comunicación previa del inicio de las actividades turísticas, reservando la exigencia de autorización a los supuestos en que la actividad turística tenga incidencia territorial y el bien jurídico protegido esté vinculado a la protección del medio ambiente. En estos casos, tal exigencia resulta admisible y justificable en la medida en que no introduce un régimen discriminatorio entre prestadores u operadores turísticos y el objetivo perseguido (ajustar el crecimiento turístico a la capacidad de carga de las islas) sólo se puede conseguir controlando el acceso y ejercicio de aquellas actividades turísticas"
Este propósito legislativo, expresado en la Exposición de Motivos de la nueva Ley, llevó a la reforma del artículo 13 de la LOTC EDL1979/3888, cuyo apdo 1o senala, con carácter general, que "El establecimiento y ejercicio de la actividad turística es libre sin más limitaciones que las establecidas en la presente ley y en las demás de aplicación o en su reglamentación específica".
Por su parte, el apdo 2o advierte que, no obstante, para el establecimiento y desarrollo de tal actividad en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, las empresas estarán sometidas al cumplimiento de determinados deberes específicos, entre ellos, el de comunicar previamente a la Administración competente el inicio de la actividad turística, así como la construcción, ampliación, rehabilitación o reforma de establecimientos turísticos de alojamiento y, en su caso, emitir declaración responsable (art 13.2 a).
Se sustituye, pues, el régimen de autorización por el de comunicación y declaración responsable a que se refiere la legislación estatal básica.
Ahora bien, dicho régimen de libertad no excluye la obligación excepcional de obtener de la...
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