STS 348/2013, 23 de Abril de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 348/2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 23 Abril 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Abril de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Benigno , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, por delito de detención ilegal (secuestro), los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Infante Ruiz.
El Juzgado de Instrucción nº 4 de La Orotava, instruyó Sumario nº 1/07, seguido por delito de detención ilegal (secuestro), contra Benigno , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, que con fecha 19 de Abril de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"ÚNICO.- El procesado Benigno , mayor de edad y de desconocidos antecedentes penales, puesto de acuerdo con varios individuos de nacionalidad rumana, que ya han sido juzgados en la presente causa, y llevado al igual que ellos por un ánimo de lucro decidieron secuestrar a D. Fernando , residente en esta isla, concretamente en la localidad de Los Realejos, al objeto de lograr que éste les entregase una suma de dinero, para lo cual el acusado cumpliendo el plan establecido, la noche del 20 de Enero de 2007 se dirigió al Restaurante "Neptuno", que la víctima regentaba en la localidad del Puerto de la Cruz, con el fin de vigilar y comunicar a los anteriores los movimientos de Fernando , lo que iba haciendo de forma regular a través de su teléfono móvil, siendo así que sobre las 1.15 horas del día 21 de enero, Doña Amparo , esposa de Dº Fernando , junto con su hijo Daniel de 4 años, salió del restaurante y se dirigió a su domicilio sito en la C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Los Realejos-La Zaomera, en el vehículo de su propiedad ....DDD , penetrando en su vivienda y cuando se encontraba en el interior de la misma, los súbditos rumanos ya condenados en esta causa, Víctor , Juan Miguel , Y Bartolomé , tras romper la puerta de entrada, encapuchados, con guantes, vestidos d negro y portando uno de ellos un objeto punzante en la mano derecha penetraron en la misma, mientras Feliciano se quedaba en el jardín esperando recibir instrucciones, empujándola hacia la cama, aplastándole la cara contra la misma y preguntándole por su marido, momento en el que sonó la alarma del domicilio obligando a los acusados a salir huyendo del lugar.- En el momento de ser detenido el procesado Benigno , se le intervino en su poder un teléfono móvil nº NUM001 y un soporte de tarjeta Movistar correspondiente al mismo número de la tarjeta integrada en el teléfono móvil que se le intervino y que correspondía con el identificado en las intervenciones telefónicas, y através del cual había ido informando esa noche al otro procesado, ya juzgado, cuyo teléfono se encontraba intervenido judicialmente (el mov. NUM002 ), desde ese mismo día 20 de enero de 2007". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Benigno como autor de un delito de detención ilegal (secuestro) en grado de tentativa del art. 164 C.P . en relación con los arts 16 y 62 del C.P . a la pena de de TRES AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo por dicho periodo y costas proporcionales". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Benigno , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Al amparo del art. 849.1 de la LECriminal , por Infracción de Ley.
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 16 de Abril de 2013.
La sentencia de 19 de Abril de 2012 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , condenó a Benigno como autor de un delito de detención ilegal-secuestro en grado de tentativa a la pena de tres años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos, en síntesis , se refieren a que el ahora enjuiciado y condenado Benigno , en unión de otras personas ya juzgadas por este hecho, y con finalidad de lucro decidieron secuestrar a Fernando a cuyo fin, y de acuerdo con el plan previsto con los otros ya condenados, procedió a vigilar a Fernando con el fin de comunicar sus movimientos a los otros miembros del grupo, lo que hacía a través del teléfono.
En esta situación tras salir la esposa e hijo de Fernando del restaurante que éste regentaba, se dirigieron a su domicilio, haciendo lo mismo las personas citadas en el factum que actuaban junto con Benigno , y tras penetrar en el domicilio tres de ellos en tanto un cuarto se quedaba en el exterior para recibir instrucciones, procedieron a la inmovilización de la esposa de Fernando , aplastándole la cara contra la cama al tiempo que le preguntaban por su marido, huyendo seguidamente al sonar la alarma.
Posteriormente fue detenido Benigno al que se le intervino un teléfono móvil que se correspondía con el que fue debidamente intervenido y a través del cual había ido dando informaciones al resto de las personas que, se reitera, ya han sido juzgadas.
Se ha formalizado recurso de casación por Benigno contra la sentencia, recurso que desarrolla a través de un único motivo .
Segundo.- El recurrente en el único motivo de su recurso, encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal , efectúa dos denuncias autónomas, por un lado cuestiona la subsunción jurídica de los hechos probados, considerando que no debería ser el art. 164 del Cpenal --detención bajo condición-- sino el art. 163-2º --detención en la que el culpable de libertad al detenido sin lograr su propósito--. Por otro lado , al estimarse que el delito está en grado de tentativa y así lo reconoce la sentencia, discrepa de la rebaja penal efectuada en la sentencia --pena inferior en un solo grado--, postulando que se rebaje en dos grados .
Ya se anticipa que el recurso será desestimado por el fracaso de ambas peticiones.
Hay que recordar que en este caso, los hechos por los que han sido juzgados todos los intervinientes, lo han sido en dos momentos distintos , en primer lugar lo fueron --en Enero de 2010-- los que intervinieron en la ejecución de los actos típicos propios del delito de detención --los cuatro ciudadanos rumanos citados en el factum --, y, posteriormente lo ha sido el actual recurrente, y ello ha sido debido como expresamente se recuerda en el f.jdco. quinto de la sentencia al encontrarse Benigno en paradero desconocido .
Ello exige por elementales razones de lógica y de coherencia que cualquier debate sobre la calificación de los hechos con la pretensión de resolverlo de forma distinta a lo decidido en la primera sentencia, está condenado al fracaso. Más aún, teniendo en cuenta que el cauce casacional utilizado parte del riguroso respeto a los hechos probados, ya que la disidencia se centra en la calificación jurídica de los hechos, en el presente caso al constar en el factum que la acción fue llevada a cabo para pedirle dinero a la persona que iba a ser secuestrada "....llevado al igual que ellos por un camino de lucro decidieron secuestrar a D. Fernando .... al objeto de lograr que éste les entregase una suma de dinero...." , resulta patente --como no podía ser de otra manera-- que la petición de calificar los hechos como constitutivos del tipo privilegiado del art. 163-2º Cpenal no resulta admisible.
Existió una detención bajo condición de pago de dinero, y si no se completaron los actos de ejecución lo fue por causas ajenas al propio desistimiento de los autores, con lo que la primera de las cuestiones suscitadas en este motivo no puede ser acogida .
Por lo que se refiere a la petición de rebaja en dos grados de la pena correspondiente al art. 164 Cpenal , tampoco puede ser acogida. De entrada hay que recordar que el recurrente fue considerado autor por cooperación necesaria ya que, de un lado era el único que conocía a la víctima, el que facilita las informaciones necesarias para que los autores materiales pudieran actuar y por otro lado, con independencia de que él no participase en actos típico, es claro que sin su colaboración no hubiera podido llevarse a cabo el acto --al margen de que el secuestro no se consumase--. La autoría es patente dado el concepto amplio de autor que se recoge en el art. 28 del Cpenal y se justifica in extenso en el f.jdco. cuarto de la sentencia recurrida.
En cuanto a la petición de rebaja en dos grados por la tentativa , la sentencia de forma cumplida también lo argumenta en el f.jdco. tercero:
"En el caso enjuiciado, está claro que en la mente del acusado y los copartícipes, existe una inequívoca voluntad de secuestrar a Fernando , pues no otra cosa cabe colegir, tal y como se señaló al valorar la prueba, del largo apostamiento y vigilancia en la casa y restaurante así como de los movimientos de la víctima, esposa e hijo, tal y como se desprende las secuencias telefónicas intervenidas (desde las 0,52 horas que tiene lugar la conversación seleccionada como nº 5 y las 2,24 horas que tiene lugar la conversación seleccionada como nº 18), innecesario para un simple allanamiento depredatorio, habiéndose no sólo iniciado la ejecución, sino que los autores penetran en la casa de la víctima, reteniendo a la esposa y sólo ante la inesperada alarma, que creían inutilizada, deben frustrar su objetivo principal, emprendiendo la huída, por lo que consideramos que nos encontramos ante una tentativa acabada ( arts. 16.1 y 62 del CP ): pues como señaló la testigo Amparo la empujaron hacia la cama, aplastándole la cara contra la misma y le preguntaron por su marido, momento en el que sonó la alarma del domicilio.
Como dice la STS 15 de Noviembre de 2011 "la tentativa se castiga por la capacidad de dicha acción para poner en peligro el bien jurídico protegido, siendo indiferente que a la postre dicho peligro se materialice o no de una manera efectiva". Máxime en la actuación esencial del acusado Benigno , quien practicó todos los actos esenciales que el plan criminal le asignaba, al vigilar y tener informado al grueso de los secuaces para efectuar tal captura. El acusado, pues, practicó todos los actos que deberían producir el resultado y desencadenó conforme a lo previsto, una situación de riesgo que no culminó en el resultado pretendido por causa ajena a su inicial propósito....".
La argumentación es modélica y se ajusta a la doctrina de esta Sala que en relación a la línea decisoria entre la tentativa tal y como se define en el art. 16-1 º y 62 del Cpenal , que parece responder a la terminología doctrinal de tentativa acabada e inacabada --otrora identificadas en el Cpenal de 1973 como frustración y tentativa respectivamente--, tiene declarado que en general, la tentativa acabada supone la ejecución completa sin éxito , en tanto que en la inacabada, los actos de ejecución no estarían completados.
En el presente caso , y con independencia que la persona objeto del secuestro no estaba en casa, sí se produjeron los actos de ejecución en relación a la esposa de la víctima por lo que la decisión --razonada-- de rebajar en un solo grado la pena correspondiente al delito --es decir, la pena de tres años de prisión-- aparece en este control casacional como totalmente justificada, razonada, proporcionada , y, en definitiva, decisión que debe ser mantenida.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Benigno , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección V, de fecha 19 de Abril de 2012 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección V de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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