STS 582/2012, 4 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 582/2012 |
| Fecha | 04 Julio 2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil doce.
En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por Avelino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección 2ª, con fecha seis de Junio de dos mil once, en causa seguida contra Avelino, Eulogio y Joaquín, por un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el acusado Avelino, representado por el Procurador Don Alberto Fernández Rodríguez y defendido por el Letrado Don Emilio Jaudenes Fabra.
El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de la Coruña, instruyó las Diligencias previas con el
número 3699/2.009, contra Avelino, Eulogio y Joaquín, y, una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de la Coruña (Sección 2ª, rollo 16/2011) que, con fecha seis de Junio de dos mil once, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"PRIMERA: Como consecuencia de los seguimientos e intervenciones telefónicas, judicialmente autorizadas a partir del día 11 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Instrucción número 6 de los de A Coruña, efectuadas sobre los acusados Avelino alias " Feo ", de nacionalidad colombiana, nacido el NUM000 -1989, con antecedentes penales no computables, Eulogio alias " Limpiabotas ", de nacionalidad colombiana, nacido el NUM001 -1980, sin antecedentes penales, y Joaquín alias " Sordo ", y alias " Pitufo ", nacido el NUM002 -1984 y sin antecedentes penales, resulta que los mismos, en ocasiones de manera individual, en otras puestos de común acuerdo, participaban en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, dando ello lugar a la organización de un dispositivo policial por el que, sobre las 5:25 horas del día 11 de diciembre de 2009, fueron interceptados Avelino y Eulogio en el peaje de A Manzaneda (A Coruña), de la autopista AP 9 en sentido A Coruña, cuando conducían el vehículo marca Peugeot, con matrícula UI....G, propiedad de la compañera sentimental de Avelino .
Practicado el registro del vehículo, se encontró en el interior de la aleta derecha del mismo 16.970 euros, siéndole ocupados a Avelino una nota con números y dos teléfonos, uno Samsung con IMEI NUM003, con una tarjeta asociada al número NUM004 y uno Nokia con IMEI NUM005 y tarjeta asociada al número NUM006 . A Eulogio le fue intervenido un teléfono marca Sony Ericsson con IMEI NUM007 y tarjeta asociada al NUM008 y tarjeta de hospedaje del Victoria en Torreón de Ardoz. La cantidad en metálico incautada tenía por finalidad haber obtenido una cantidad no concretada de cocaína en la localidad de Madrid o sus aledaños, operación que no pudo ser culminada por circunstancias ajenas a los acusados y que era por los tres conocida y querida.
Consecuencia del operativo aludido así como de las intervenciones telefónicas que habían sido efectuadas, se procedió a la entrada y registro en los domicilios de los acusados el dia 11 de diciembre de 2009, interviniéndose los siguientes efectos y sustancias que los acusados tenían para la venta de sustancias estupefacientes o procedentes de dicha actividad. Así, en el domicilio de Avelino, sito en la AVENIDA000, NUM009, NUM010, en Oleiros, Perillo varias cajas de teléfonos móviles, cuatro teléfonos más, tarjetas prepago, 44,80 gr de resina de cannabis, una bolsita con 0,386 gr de heroína con una riqueza del 46,12 %, otras dos conteniendo 0,321 gr y 5,403 gr de cocaína, con una riqueza del 44, 60% y 4,44% respectivamente, recortes de bolsas, 13 billetes de 50 euros, 2 de 20 euros y 12 de 5 euros. En la cocina un "tupper" con dos envoltorios que dan positivo a cocaína y revólver simulado del calibre 9 mm y un bote vacio de "lactofilus". En el cajón de la mesa de la cocina varias bolsas con recortes, papel de aluminio, unas tijeras y unas cucharillas con restos que dieron positivo a cocaína una báscula de precisión con restos que dan positivo a cocaína.
En el de Eulogio, sito en DIRECCION000, NUM011, NUM012 NUM013, Fonteculler-Culleredo, una báscula de precisión, dos envoltorios con cocaína, uno con 0,789 gr, cortado con Acido Bórico y otro con 0,364 gr con una pureza del 42,03 y 60,81% respectivamente, un trozo de resina de cannabis de 13,242 gr, un frasco vacio de "lactofilus", un cuchillo con restos de sustancia blanca en el filo, varios recortes de plástico y un molinillo "moulinex" con restos de cocaína.
En el de Joaquín, sito en DIRECCION001, NUM014, Oleiros, dos móviles y una bolsa de plástico con 3,871, gr de cocaína, con una riqueza del 35,13 % cortada con ácido bórico, una báscula de precision, una caja de cartón con 23 billetes de 100 euros, 1 de 500 euros, 70 de 50 euros, 11 de 20 euros y 4 de 10 euros, un molinillo "moulinex" con restos de cocaína, dos kilos de acido bórico repartidos en bolsas de 459 gr, 496,700 gr, 495,100 gr y 496,500 gr y 825 gr de fenacetina, sustancias empleadas para cortar o adulterar la cocaína.
El valor en el mercado ilícito de las sustancias intervenidas hubiese alcanzado los 859,53 euros.
Los acusados a la fecha de los hechos eran consumidores de cocaína"(sic).
La Audiencia Provincial de la Coruña en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Avelino, Eulogio y Joaquín, como autores de un delito contra la salud pública, concurriendo en todos ellos la atenuante de drogadicción, a las penas de UN AÑO Y SIETE MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE 450 euros, con 6 días de privación de libertad en caso de impago para Pablo y Santiago, y a Manuel la pena de UN AÑO Y DIEZ MESES DE PRISION, con inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo, MULTA DE 600 euros, con 8 días de privación de libertad en caso de impago y pago de las costas todos ellos por partes iguales.
Se acuerda el comiso de los teléfonos, básculas, recortes, dinero, sustancias estupefacientes y la destrucción de éstas"(sic).
Que por la Audiencia Provincial de la Coruña, en fecha 16 de Junio de 2.011, se dictó auto aclaratorio, con la siguiente Parte Dispositiva:
"Se rectifica el antecedente de hecho segundo de la sentencia dictada en el procedimiento abreviado nº 16/11, que quedará redactada del siguiente modo:"... y para Julián la pena de 4 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 1.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago..."(sic).
Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por el MINISTERIO FISCAL y por Avelino, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución; formándose el correspondiente rollo y formalizándose únicamente el recurso anunciado por Avelino ; habiéndose decclarado desierto el recurso anunciado por el Ministerio Fiscal por Decreto de fecha de cuatro de octubre de dos mil once.
El recurso interpuesto por Avelino, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por violación del derecho a la presunción de inocencia art. 24 de la C.E ., autónomamente considerado y en relación con el Derecho a la tutela judicial efectiva del mismo precepto por falta de fundamentación:
Se invoca al amparo del artículo 5.4 de la LOPG ya que en la causa no existe actividad probatoria de cargo que ampare el Hecho Probado que sirve para decretar el comiso del dinero intervenido al recurrente.
Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera. Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintisiete de Junio de dos mil doce.
El recurrente ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública
concurriendo la atenuante de drogadicción, y con aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal, a la pena de un año y diez meses de prisión y multa de 600 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación, formalizando un único motivo en el que alega vulneración de su derecho a la presunción de inocencia, en tanto considera que no existe prueba de cargo que ampare el hecho probado que sirve de base para decretar el comiso del dinero que le fue intervenido. Argumenta que el Tribunal de instancia considera probado que la cantidad en metálico encontrada tenía por finalidad haber obtenido una cantidad de cocaína, operación que no pudo ser culminada por circunstancias ajenas a los acusados, sin que exista prueba, a su juicio, de que el desistimiento no fuera ajeno a su voluntad y sin que se haga razonamiento alguno sobre tal afirmación. Señala que el hecho de ir a comprar drogas y no hacerlo no constituye delito de tráfico de drogas.
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El artículo 127.1 del Código Penal dispone el comiso, derivado de la pena impuesta por delito o falta dolosos, de los efectos que de ellos provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes de los delitos o faltas, cualquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar. El artículo 374 contiene una disposición similar. Además en uno y otro se desarrollan una serie de disposiciones que no es preciso reproducir aquí.
La jurisprudencia ha entendido que es precisa una previa declaración judicial de la que resulte la relación de los efectos, medios, bienes, instrumentos o ganancias, con el delito que motiva la condena ( STS nº 912/2006, de 29 de setiembre y STS nº 77/2007, de 7 de febrero ).
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En la sentencia se declara probado que los tres acusados, en ocasiones de forma individual y en otras de común acuerdo, participaban en el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes. Asimismo se declara probado que cuando el recurrente y Eulogio fueron interceptados el 11 de diciembre de 2009, al registrar el vehículo que ocupaban, los agentes policiales encontraron oculto en interior de la aleta derecha del turismo 16.970 euros, cantidad que tenía por finalidad la compra de cocaína en Madrid o aledaños, lo que no habían podido hacer por razones ajenas a su voluntad. Se describe a continuación el resultado de los registros practicados, en los que se encontró hachís, heroína y cocaína y objetos característicos de la preparación de dosis. En la fundamentación jurídica (FJ 3º) se razona que las explicaciones sobre la procedencia del dinero no resultan creíbles. Finalmente, se acuerda el comiso de esa cantidad de dinero, aunque sin razonamiento particularizado sobre las razones de su procedencia. En la valoración de la prueba se razona expresamente acerca del destino del dinero intervenido, sobre la base de la dedicación al tráfico de cocaína y al reconocimiento de anteriores viajes a Madrid para adquirirla, explicándolo el recurrente en el menor precio en el que podía adquirirla en esa ciudad.
En lo que se refiere a la decisión del tribunal de instancia acordando el comiso del dinero intervenido, oculto en el automóvil, a pesar de la ausencia de una motivación expresa, debe entenderse que queda justificado al tratarse de instrumentos con los que se ha preparado la comisión del delito, en relación a una conducta que, si bien aisladamente considerada podría calificarse como conspiración, queda integrada en el delito de tráfico de drogas ya cometido por la posesión de sustancias con ese destino, dentro de una actividad de venta mantenida en el tiempo, que como tal ya se declara probada. Pues es indiscutido que el delito de tráfico de drogas puede ser ejecutado a través de distintos actos de tráfico siempre que mantengan una relación temporal suficiente.
Efectivamente, la conspiración existe cuando dos o más personas se conciertan para la ejecución de un delito y resuelven ejecutarlo. Entra dentro de la naturaleza de las cosas que el concierto para ejecutar un delito, se acompañe con la utilización de instrumentos que serán utilizados en la ejecución. Si esto es así, y queda acreditado de forma indiscutible, nada impide el comiso de tales instrumentos, dado que el artículo 127, como se ha visto, prevé el comiso tanto de los efectos que provengan del delito como de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado. Lo cual en el caso, es aplicable al dinero con el que pensaban adquirir la cocaína que luego destinarían al tráfico con terceras personas.
Por lo tanto, el motivo se desestima.
III.
Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Avelino, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de la Coruña, Sección Segunda, con fecha 6 de Junio de 2.011, en causa seguida contra el mismo y otros dos más, por delito contra la salud pública. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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