STS, 29 de Junio de 2012

Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia del Canarias, sede en Las Palmas de Gran Canaria, se ha seguido el recurso contencioso administrativo interpuesto por los ahora también recurrentes contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de 31 de octubre de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Ordenación del Recinto Ferial de Canarias, haciendo determinadas precisiones.

La Sentencia aquí impugnada, de 9 de octubre de 2008, acuerda en el fallo lo siguiente:

en el Antecedente Primero, de aprobación definitiva del Plan Especial del Recinto Ferial, que declaramos ajustado a derecho. (...) Sin hacer pronunciamiento sobre las costas del proceso>>.

Contra dicha Sentencia se prepara, primero ante la Sala "a quo" y se interpone, después, ante esta Sala, el presente recurso de casación interpuesto por la parte citada en el encabezamiento. Se solicita en el mismo que se modifique el " Plan General de Ordenación de Las Palmas de 2000 en el sentido de excluir del Ámbito en él diseñado la parcela de mis mandantes, ordenando al Ayuntamiento que asigne a la parcela uso residencial, con aplicación de la Ordenanza vigente " y que se acuerde " dejar sin efecto el uso de zona verde asignado a la parcela, sin excluirla del Ámbito,darla uso residencial o, en su defecto, comercial ".

El recurso se ha sustanciado por los trámites legalmente establecidos para la casación, en el que no se aprecia incidencia alguna a destacar, salvo la discrepancia sobre la aportación de documentos.

Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 27 de junio de 2007, fecha en la que tuvo lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. María del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

La sentencia que se impugna desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, de 31 de octubre de 2003, que aprobó definitivamente el Plan Especial de Ordenación del Recinto Ferial de Canarias, estableciendo determinadas precisiones que no hace al caso recoger.

Interesa advertir que en el recurso contencioso administrativo se impugna directamente el plan especial citado, pero se hacía impugnación indirecta del Plan General que ya incluyó la parcela de los recurrentes en los límites del Plan Especial del Recinto Ferial de Canarias.

La desestimación del recurso se basa en que no " no existe una sola prueba de que tal decisión de inclusión de la parcela en el ámbito espacial del Plan Especial con uso dotacional (...) sea arbitraria, ilógica, contraria a los principios del derecho urbanística (sic) o que obedezca a desviación de poder " (fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida). No comparte la sentencia la conclusión del informe pericial porque "además de partir de que la parcela no es necesaria (lo cual no deja de ser una opinión), cabe añadir que la titularidad privada no es motivo de exclusión del ámbito espacial de ordenación o de su calificación como uso dotacional por el Plan General y en la clase de Espacio Libre por el Plan Especial, teniendo en cuenta que al urbanismo le corresponde llevar a cabo la labor de ordenación al margen de las propiedades públicas o privadas a las que afecte. (...) Es el sistema de ejecución por expropiación en el que deberá llevar a la práctica las decisiones del planificador y va a permitir obtener la parcela" (fundamento tercero "in fine"). Se añade que "otorgar un uso privado lucrativo, residencial o comercial, a una parcela privada, a obtener por expropiación conforme a las previsiones del Plan General y del Plan Especial que lo desarrolla, sería incompatible con el sistema de ejecución por expropiación a la totalidad de bienes y derechos del ámbito y realizar por si misma las obras de urbanización y, en su caso, de edificación, y, dentro de esa urbanización destinar la parcela adquirida conforme a lo previsto en el Plan" (fundamento cuarto). Y, en fin, sobre la justificación en la Memoria del plan se indica "que se trata de proporcionar a estas instalaciones un marco urbanístico adecuado que de cabida al desarrollo alternativo que necesita un recinto de estas características, tanto en su vertiente ferial, como congresual, con usos y dotaciones terciarias, recreativo o industrial en el campo de los servicios empresariales" .

La presente casación se sustenta sobre diez motivos. Tan nutrido grupo se articula sobre las siguientes líneas generales.

Los tres primeros motivos, por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA, aducen la incongruencia omisiva de la sentencia, porque no abordó diversas cuestiones planteadas en la instancia. La denuncia de normas se centra en la lesión al artículo 218 de la LEC.

Los motivos cuarto a sexto, al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA, aducen con un carácter " subsidiario y complementario " a los motivos primero a tercero. Se alegan " tanto para el caso de que se estime("dichos motivos") como para el supuesto de denegación ". Los motivos cuarto y quinto denuncian la infracción de los artículos 9.3 y 103 de la CE, 1.4 y 1.6 del Código Civil y de la jurisprudencia de esta Sala. En el motivo sexto, el reproche concreta en la " violación por la sentencia recurrida, de la Ley del Suelo de 1976 y del Reglamento estatal de planeamiento ". En el motivo séptimo y noveno se alega la lesión a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE) y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 de la CE).

El motivo octavo alega la desviación de poder en que incurrió el Ayuntamiento de Las Palmas. Y el décimo, esgrimido con carácter subsidiario, razona sobre la pretensión subsidiaria que ya esgrimió en la instancia y ahora reproduce, para que los terrenos se califiquen como uso comercial.

Por su lado, la Administración recurrida, Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, se opone al recurso porque considera que la sentencia ni es incongruente, ni incurre en falta de motivación, ni infringe las normas sobre las que basa los motivos de casación, ni vulnera, en fin, la jurisprudencia que se cita en el escrito de interposición.

Bastaría para desestimar, por su falta de fundamento, los seis primeros motivos, la mera constatación del planteamiento que se hace en esta casación sobre el cauce procesal seguido, de los previstos en el artículo 88.1 de la LJCA.

El escrito de interposición, al socaire del carácter " subsidiario y complementario " de los motivos cuarto a sexto, lo que hace es esgrimir el mismo discurso argumental que, desde distinta perspectiva, se hacía en los tres primeros motivos. Eso sí, alterando los motivos del artículo 88.1 de la LJCA que se utilizan como cauce procesal.

Más concretamente, en los tres primeros se denuncia la falta de congruencia y motivación ( artículo

88.1.c] de la LJCA) por no abordar la sentencia, o hacerlo de modo insuficiente, diversas cuestiones invocadas en el escrito de demanda. En efecto, se indica que la sentencia no aborda la cuestión relativa a los límites de la potestad del planificador urbanístico (motivo primero), a la falta de justificación de las previsiones del plan en la memoria del mismo (motivo segundo), o, en fin, a la nulidad del plan por asignar el uso público libre como zona verde (motivo tercero). Y en los motivos cuarto a sexto se abordan esas mismas cuestiones, pero para combatir lo que la sentencia razona al respecto y por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la LJCA.

Ejemplo de lo que decimos es que, v.gr., en el motivo primero (al amparo del artículo 88.1.c/ de la LJCA) cuando se denuncia la incongruencia y falta de motivación de la sentencia, porque no se aborda la cuestión relativa a los límites en el ejercicio de la potestad del planeamiento, en el desarrollo del motivo se reconoce que tal cuestión se analiza en la sentencia aunque de modo insuficiente, al no citarse la jurisprudencia dictada al respecto. Y en el motivo cuarto (al amparo del artículo 88.1.d/ de la LJCA) se analiza precisamente esa misma cuestión, es decir, los límites del planificador, pero desde un punto de vista sustantivo, para criticar lo que la sentencia establece sobre los mentados contornos del planificador.

El mismo esquema se reproduce en los motivos segundo con quinto, y tercero con sexto. Con la peculiaridad del motivo tercero que denuncia la lesión del artículo 12.1.b) del TR de la Ley del Suelo de 1976, y de los artículos 25.1.c) y 29.1 del Reglamento de Planeamiento, que no fueron invocados en el escrito de demanda, que es el momento procesal oportuno para hacerlo, ex artículo 65 de la LJCA. Si bien debemos reconocer que tal cuestión, sobre la nulidad de la asignación de un uso público libre como zona verde, sí fue invocada en el escrito de demanda, pero mediante la cita de preceptos de la legislación de urbanismo de Canarias, y la misma encontró respuesta en la sentencia recurrida. Por no citar que el motivo sexto, en este grupo de motivos, no hace cita concreta de normas infringidas, al limitarse a denunciar la vulneración de textos normativos completos, concretamente de la " Ley del Suelo de 1976(...) y del Reglamento estatal de Planeamiento ". No podemos pasar por alto que esta forma de proceder, además de no conjugarse con la técnica propia del recurso de casación, impone a esta Sala una obligación de indagación sobre las normas concretas infringidas, que no corresponde a un tribunal de casación.

La formulación de los motivos de casación, por tanto, con un carácter disyuntivo o acumulativo, ya se haga conjuntamente en el mismo motivo o separadamente en otros diferentes, resulta impropio de la técnica procesal que exige el recurso de casación, en el que las vulneraciones que se imputan a la sentencia recurrida se han de canalizar a través de los motivos tasados legalmente establecidos en el apartado 88.1 de la LJCA. Téngase en cuenta que la cita acumulativa de los motivos de casación pulverizaría, por la vía de la invocación indiscriminada de todos los cauces procesales del citado artículo 88.1 de la LJCA, tal exigencia procesal esencial en un recurso de casación.

En este sentido, esta Sala ha declarado, por todas Sentencia de 10 de noviembre de 2004, que Sentencia de 3 de octubre de 2001 (RC 5653/1996 no cabe invocar en un mismo motivo -subsidiaria o acumulativamente- el amparo de dos supuestos diferentes de los previstos en el art. 95.1 de la L.J ., como lo afirma constante jurisprudencia de esta Sala (AATS de 15 de junio de 1998 (RC 9114/1997 ), 14 de julio de 1998 ( 5482/1997 ), 16 de enero de 1998 ( 6740/1997 ) y 6 de marzo de 1998 ( 4720/1997 ), resoluciones todas ellas en la que hemos dicho que el "planteamiento acumulativo del motivo a cuyo amparo se formula el recurso, no resulta acorde con la naturaleza peculiar y extraordinaria del recurso de casación ">>.

Pero es que, además, los quebrantamientos de forma, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia ( artículo 88.1.c) de la LJCA), que se denuncian en los tres primeros motivos no pueden prosperar por las siguientes razones.

En primer lugar, porque la sentencia no incurre en las omisiones que denuncia la recurrente. Así es, la cuestión relativa a los límites de la potestad del planificador urbanístico se aborda en el fundamento tercero de la sentencia, sobre la falta de justificación de las previsiones del plan en la memoria del mismo se pronuncia la sentencia en el fundamento sexto, y, en fin, sobre la nulidad por la asignación del uso público libre como zona verde se pronuncia la sentencia en el fundamento de derecho quinto.

Y, en segundo lugar, porque el discurso argumental que se contiene en tales motivos no se corresponde con el quebrantamiento que se denuncia, pues deriva en una crítica a las razones de fondo que expone la sentencia recurrida sobre tales cuestiones, lo que resulta ajeno al déficit de congruencia y motivación que se denuncia. Dicho de otro modo, se produce una falta de correspondencia entre las infracciones que se denuncian y el desarrollo argumental del motivo.

Conviene recordar, respecto de los motivos cuarto a sexto, que la parcela de la parte recurrente, con una superficie de 3.556 m2, ya estaba clasificada como suelo urbano desde el Plan General de 1989 y calificada como sistema general cultural administrativo. Y pasó, en la Revisión del Plan General de 2000, a ser incluida, en las denominadas "áreas de planeamiento remitido", en el Plan Especial de Recinto Ferial, con uso característico dotacional, de modo que la parcela es suelo urbano con calificación de uso dotacional de espacio libre.

Viene al caso recordar, para concluir la respuesta a este bloque de motivos, que las relaciones entre el Plan General y el Plan Especial no responden únicamente al principio de jerarquía normativa, como dijimos en Sentencias de 26 de junio de 2009 (recurso de casación nº 1079/2005) y 21 de enero de 2010 (recurso de casación 5951/2005), y otras de 8 de marzo y 1 de junio de 2010 ( recursos de casación nº 934/2006 y 2368/2006 respectivamente), si bien fue en aplicación del TR de 1976 y del Reglamento de Planeamiento. Si así fuera no sería posible dictar un Plan Especial sin previo Plan General o sin Plan Director Territorial ( artículos 76.3 y 145 del Reglamento de Planeamiento), ni se permitiría modificar lo regulado en el Plan General --como es el caso de los planes especiales de reforma interior, que no es el caso, con el límite del respeto a la " estructura fundamental " (artículo 83.3 del RP)--.

En general, todo sistema normativo tiene ordenadas sus normas en una escala de rangos, clasificación vertical, en las que cada norma puede disponer sobre las de nivel inferior, mientras que las inferiores han de respetar en todo caso el contenido de la regulación establecida en las de nivel superior. Ahora bien, las normas del sistema no se relacionan sólo en virtud del principio jerárquico, sino también atendiendo a la especialidad de su objeto por el concreto ámbito sobre el que inciden, lo que hace que gocen de cierta autonomía respecto a las demás normas ordenadas jerárquicamente, esta sería una vertiente horizontal. Pues bien, el ordenamiento urbanístico, con carácter general, no resulta ajeno a tal estructura, pues los planes generales, planes parciales y los estudios de detalle, v.gr., resultan ordenados en virtud del principio jerárquico, aunque tienen su propio ámbito y contenido que gana en concreción según descendemos en la escala, mientras que los planes especiales tienen una relación con el plan general no sólo explicada por dicho principio.

Los planes especiales, a diferencia de los demás instrumentos de planeamiento, no ordenan el territorio desde una perspectiva integral y global, sino que su punto de vista es más limitado o sesgado porque atiende a un sector concreto y determinado, como sucede en este caso con el recinto ferial. Esta diferencia tiene su lógica consecuencia en las relaciones con el plan general, pues si su subordinación fuera puramente jerárquica quedaría el plan especial sin ámbito propio sobre el que proyectarse, toda vez que no puede limitarse a reproducir lo ya ordenado en el plan general. Téngase en cuenta que el plan especial precisa un campo concreto de actuación en función de los valores que persiga y en de los objetivos que se haya propuesto.

Pero aunque su relación no sea explicable exclusivamente por el principio de jerarquía, e introduzca en sus relaciones normativas con el plan general el principio de especialidad, ello no quiere decir que la jerarquía no tenga aplicación en tal relación y que la autonomía o independencia del plan especial sea plena, que no lo es. En efecto, el ámbito sectorial que regula el plan especial no puede alcanzar hasta sustituir el planeamiento general en la función que le es propia, como acontece con la fijación de la estructura general, cuya determinación se encuentra vedada al plan especial.

Sucede, en el caso examinado, que la exclusión de la parcela en cuestión sí afecta a la ordenación estructural, en concreto, al sistema general que corresponde diseñar al Plan General, y por ello ha de seguirse lo mandado en el mismo. Sin que pueda ser de aplicación, aquí hemos de estar a lo declarado en el fundamento quinto de la sentencia al tratarse de la interpretación de normas propias de la Comunidad Autónoma, la excepción que prevé al respecto el artículo 37.4 del TR de la Ley de Ordenación Territorial de Canarias.

En consecuencia, la sentencia es congruente y está motivada, y, además, no incurre en las infracciones normativas que se describen en los motivos primero a sexto del escrito de interposición, toda vez que la interpretación que realiza, en los fundamentos cuarto, quinto y sexto sobre las potestades del planificador urbanístico, la justificación de las previsiones del plan en la memoria del mismo (relativo al enlace entre edificios y servicios públicos el recinto ferial comprende pabellones y edificios para realizar congresos, establecer la sede de Televisión Española, Correos y Telégrafos y otros de carácter docente) y sobre la asignación el uso público libre como zona verde, no incurre, en definitiva, en las infracciones normativas que ahora se denuncian.

El motivo séptimo y noveno alega la lesión a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE) y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, reconocida en el artículo 9.3 "in fine " de la CE .

El reproche de la desigualdad y de arbitrariedad se funda en que los terrenos debieron ser calificados como uso residencial, por comparación con los propietarios privados de las OAS 17 y 18 y con los propietarios limítrofes con el frente de la parcela de los recurrentes, por el norte y sur de la Avenida de Escaleritas.

Los motivos no pueden ser acogidos porque la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la CE) se proyecta y desenvuelve dentro de la legalidad, y no para extender su aplicación a situaciones contrarias a la misma, o que se encuentren en situaciones diferentes o no asimilables. No hay igualdad, por tanto, en contra o al margen de la ley.

En este sentido, la jurisprudencia constitucional sobre la igualdad nos indica que estamos ante un concepto relacional, que requiere un término válido de comparación, cuyo contraste con el examinado ponga de manifiesto tanto la identidad sustancial de los supuestos, como la falta de motivación constitucionalmente legítima del cambio de criterio seguido por la Administración. En el caso examinado, no se proporciona dicho término válido de comparación pues no se especifica, ni mucho menos se contrastan, las circunstancias que hacen equiparables tales terrenos citados con el de los recurrentes. De modo que no se ha acreditado que se haya producido un trato diferente que no haya obedecido a una justificación razonable, ni, por tanto, que se haya tratado de forma desigual a situaciones idénticas.

Las razones expuestas, por tanto, impiden el examen de la invocada arbitrariedad precisamente porque se sustenta sobre una desigualdad que no aparece justificada ni acreditada.

La desviación de poder, por la infracción del artículo 70.2 de la LJCA, que se aduce en el motivo octavo tampoco puede avalar la declaración de haber lugar a la casación. Del mismo modo que las infracciones que se aducen en el motivo décimo y último reitera la infracción del artículo 14 de la CE.

La desestimación de tal motivo se impone porque la parte recurrente no acreditó que se hubiera empleado una potestad administrativa para alcanzar un fin distinto de aquel al que el ordenamiento vincula esa potestad de la Administración en la aprobación de instrumentos de planeamiento. De modo que la invocación de la noción de la desviación de poder no reviste la caracterización, ni el alcance normativo previsto en el artículo 70.2 de la LJCA.

Pero es que, además, la potestad de planeamiento incluye no sólo la nueva implantación, sino también la sustitución, reforma o modificación de los planes para su adecuación a las exigencias cambiantes del interés público. Estas exigencias pueden demandar sucesivas adaptaciones del planeamiento, para acomodar su contenido a la propia evolución de la ciudad, atendiendo siempre a las necesidades y los intereses generales, como sucede en este caso, dónde tales exigencias nacidas del interés de todos, en los términos expuestos en la memoria del plan que recoge la propia sentencia en el fundamento de derecho sexto, inspiran el plan especial impugnado en la instancia.

El alegato sobre la desviación de poder y sobre la igualdad, esgrimidos en estos motivos octavo y décimo, y conectados por la coincidencia de su desarrollo argumental, se sustentan sobre una mezcla de las infracciones alegadas en los motivos anteriores y sobre las cuestiones suscitadas en la instancia y desestimadas en la sentencia. Se señala que las circunstancias de la parcela (el carácter innecesario de conferir uso público, la ubicación, la titularidad privada y el cumplimiento de la finalidad prevista en la memoria) no permitían el uso público establecido para la misma, a lo que ha de sumarse la lectura que se hace del acta de la deliberación de la Comisión de Urbanismo, y las declaraciones del Presidente de la misma (aludidas en el motivo décimo) de las que no se extraen, sin embargo, las consecuencias precisas para fundar sobre la misma la desviación de poder alegada.

Ninguna de las citadas circunstancias exime a la recurrente, como se alega, de acreditar los presupuestos sobre los que se asienta la desviación de poder.

En consecuencia, procede desestimar los motivos y declarar que no ha lugar al recurso de casación, sin que afecte a tal pronunciamiento los hechos posteriores a que alude la parte recurrente mediante el escrito presentado ante esta Sala.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a las partes recurrentes las costas procesales del recurso de casación ( artículo 139.2 de la LRJCA).

Al amparo de la facultad prevista en el artículo 139.3 de la citada Ley, se determina que el importe de los honorarios del letrado de la parte recurrida no pueden superar la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.