STSJ Andalucía 454/2013, 7 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 454/2013 |
| Fecha | 07 Febrero 2013 |
Recurso.- 1155/12(L), sent. 454/13
RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, MELILLA Y CEUTA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS. SRES.:
Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente
D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
En Sevilla, a siete de febrero de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 454 /13
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Landelino, representado por el Graduado Social D. José A. Corrales Valle, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Jerez de la Frontera en sus autos núm. 626/11; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado, quien expresa el parecer de esta Sala sobre la resolución que merece el presente recurso.
Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra URBASER S.A., en demanda de despido, se celebró el juicio y el 22 de noviembre de dos mil once se dictó sentencia por el referido Juzgado, desestimando la pretensión.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"Primero.- D. Landelino, con D.N.I. NUM000, ha prestado servicios para la Empresa demandada, mediante diversos contratos de naturaleza temporal, en la actividad de "Limpieza Pública" desde el día 02-07-02, con categoría laboral de "Peón de Limpieza"
y un salario prorrateado diario de 66,10#, conforme al Convenio Colectivo de empresa de Urbaser S.A.
El actor desde 02-07-02 ha celebrado con la empresa demanda los siguientes contratos:
* De 02-07-02 a 30-08-02 Contrato de interinidad cuyo objeto era "para sustituir a los trabajadores fijos
D. Severiano y D. Jesús María en vacaciones de verano
* De 21-09-02 a 20-03-03 Contrato Eventual a tiempo parcial, cuyo objeto era "acumulación de tareas, motivado por la reducción a 35h/s pactada en C.C. y hasta tanto se ajuste el servicio publico adjudicado * De 18-04-03 a 21-04-03 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "limpieza extraordinaria en las jornadas del 18 al 21 por motivo de la semana santa".
* De 28-04-03 a 11-05-03 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "servicios especiales en el circuito de Jerez con motivo del Gran Premio".
* De 14-05-03 a 28-05-03 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "servicios especiales de limpieza en los viales del Real de la Feria del Caballo".
* De 02-07-03 a 30-08-03 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "atender los turnos de vacaciones anuales".
* De 27-09-03 a 26-03-04 Contrato Eventual a tiempo completo.
* De 04-04-04 a 12-04-04 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "servicio extraordinario de recogida de RSU, durante las jornadas contratadas de la semana mayor
* De 19-04-04 a 02-05-04 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "atender limpieza extraordinaria en las jornadas contratadas en el recinto del circuito de velocidad con motivo del Gran Premio de España de motociclismo
* De 12-05-04 a 23-05-04 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "atender limpieza extraordinaria en las jornadas contratadas en el recinto ferial, Feria del Caballo 2004".
* De 05-07-04 a 02-09-04 Contrato de interinidad cuyo objeto era "para sustituir a los trabajadores fijos
D. Borja y D. Eusebio en vacaciones anuales reglamentarias
* De 06-12-04 a 05-06-05 Contrato Eventual a tiempo parcial, cuyo objeto era "atender la recogida de R.S.U. de la ciudad en las jornadas contratadas, de forma eventual, hasta que no sea recogido en el pliego de condiciones la jornada de 35 horas pactada en el Convenio C.".
* De 04-07-05 a 01-09-05 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "refuerzo necesario por la temporada estival".
* De 10-05-06 a fin de contrato(25-05-06) Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "dispositivo especial de limpieza, según pedido del Excmo. Ayuntamiento, en las jornadas de la Feria del Caballo".
* De 04-07-06 a 03-10-06 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "Limpieza de choque con motivo de la temporada estival".
* De 25-12-06 a 16-01-07 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "servicio especial en Navidad de recogida de R.S.U. cartón".
* De 31-03-07 a 11-04-07 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "servicio especial de limpieza pública en las jornadas contratadas con causa en la Semana Santa".
* De 07-05-07 a 13-05-07 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "limpieza extraordinaria en el recinto de la Feria del Caballo".
* De 02-07-07 a 30-08-07 Contrato de interinidad cuyo objeto era "para sustituir a los trabajadores fijos
D. Julián y D. Prudencio en vacaciones anuales.
* De 02-01-08 a 13-01-08 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "Refuerzo especial en las jornadas contratadas, en la recogida nocturna de R.S.U. con motivos de la acumulación por Reyes".
* De 15-03-08 a 22-03-08 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "Refuerzo especial en las jornadas contratadas, por causa de la Semana Santa".
* De 21-04-08 a 29-04-08 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "Limpieza extraordinaria del recinto Feria del Caballo en las jornadas contratadas".
* De 05-05-08 a 18-05-08 Contrato Eventual a tiempo completo, cuyo objeto era "Limpieza extraordinaria del recinto Feria del Caballo en las jornadas contratadas".
* De 02-07-08 a 30-08-08 Contrato de interinidad cuyo objeto era "para sustituir a los trabajadores fijos
D. Carlos Alberto y D. Alexander ". * De 13-05-09 a 19-05-09 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "limpieza extraordinaria en jornadas contratadas en el real de la II Feria.
* De 05-05-10 a 11-05-10 Contrato por Obra o servicio determinado, a tiempo completo, cuyo objeto era "limpieza extraordinaria en el recinto de la Feria del Caballo".
Desde el 11-05-10 el actor no ha vuelto a ser contratado.
La empresa Urbaser que tiene adjudicada por el Excmo. Ayuntamiento de Jerez de la Frontera la concesión de los Servicios de Limpieza y recogida de residuos sólidos de la ciudad, tiene unos 400 trabajadores fijos de plantille para dichas tareas.
Asimismo, dispone de una base de datos o listado con unos 135 trabajadores (entre los que figura el actor) para realizar contrataciones temporales en sustitución de trabajadores fijos, contratos de relevo o para cubrir situaciones punta, consecuencia de eventos y celebraciones durante el año que no pueden ser atendidas totalmente con el personal fijo (sustitución en vacaciones, grandes premios de motociclismo o automovilismo, semana santa, feria del caballo, etc.)
Los trabajadores de la base de datos o lista de Eventuales son baremados por la empresa y el Comité de empresa teniendo en cuenta los periodos trabajados a fin de cubrir con carácter fijo, por orden de puntuación, las vacantes que se producen de personal fijo como consecuencia de jubilación, fallecimiento o Invalidez ( Disposición Adicional 1ª del Convenio Colectivo de empresa).
En dicha lista figura el actor en el ordinal 60, con 39 puntos.
El actor no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, cargo de representación legal o sindical de los trabajadores.
Con fecha 14 de Junio de 2011, el actor presentó papeleta de conciliación ante el CEMAC por despido, cuyo acto se celebró el día 22-06-11, con el resultado de "Sin Avenencia
Con fecha 01-07-11 el actor presentó la demanda en el Decanato de los Juzgados de Jerez de la Frontera.
La Feria del Caballo de Jerez de la Frontera de 2011 se celebró entre los días 08-05-11 y 15-05-11.
Con anterioridad al 8 de mayo, el actor se personó en la empresa Urbaser para interesarse por su contratación para la limpieza durante Feria del Caballo, manifestándole el Jefe de Personal que no sería contratado.
La empresa, durante la Feria del Caballo del año 2011 ha realizado 96 contrataciones temporales de los trabajadores que se encuentran incluidos en la base de datos o listado de temporales para realizar los servicios de limpieza en la Feria, entre los días 07-05-11 y 20-05-11.
El actor ha prestado servicios para la empresa PEDRO ROMERO BERNAL en los periodos de 28-10-11 a 28-10-11 (1 día) y 04-11-11 a 07-11-11 (4 días)."
El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado.
Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de despido, al considerar que no hay derecho a un llamamiento al no tenerse la condición de fijo discontinuo, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, pretendiendo la revisión de los hechos probados 4º, 5º, 8º y 9º; denunciando la infracción del art. 15.1, 15.2, 15.5 y 15.8 ET . Argumenta que como fijo discontinuo debió ser llamado para prestar servicios durante la feria del caballo 2011, al igual que fue llamado en otras ocho ferias del caballo anteriores, al ser un trabajo cíclico.
El recurrente pretende la revisión de los siguientes hechos probados:
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CUARTO, para que conste: "Asimismo, se dispone de una Lista Pactada en la D. A. 1ª con unos 135 trabajadores (entre los que figura el actor), para realizar contrataciones temporales en sustitución de trabajadores fijos, contratos de...
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