SAP Santa Cruz de Tenerife 126/2013, 15 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Marzo 2013 |
| Número de resolución | 126/2013 |
SENTENCIA
Presidente
D./Dª. FRANCISCA SORIANO VELA (Ponente)
Magistrados
D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ
D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ
En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de marzo de 2013.
Visto,en nombre de S.M.el Rey, y en Juicio Oral y Público ante esta Audiencia Provincial, la causa procedimiento abreviado 165/11 del Juzgado de Instrucción número tres de La Laguna, Rollo P. A. 39/12 de esta Sala, por delito contra la Salud Pública contra Arcadio, natural de Alicante, hijo de Tomás y de Enriqueta, nacido el NUM000 de 1976, sin antecedentes penales, con instrucción, representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Beautell López y defendido por el Letrado D. Aldo Pérez Carrillo, en cuya causa es parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª FRANCISCA SORIANO VELA.
Por el Ministerio Fiscal se calificaron los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública del artículo 368 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, conceptuando responsable al acusado conforme al artículo 28 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando las penas de tres años y seis meses de prisión, multa de 1.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada cuota de 500 euros impagadas, accesoria y costas procesales.
Por la Defensa se solicitó la libre absolución, y de forma alternativa la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368 párrafo 2º C.P . y atenuante simple de drogadicción, solicitando la pena de 1 año y seis meses de prisión.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO.- Declaramos probado que sobre las 19:00 horas del día 28 de septiembre de 2011 agentes de la Guardia Civil, pertenecientes a la Unidad de la Sección del Aeropuerto Tenerife Norte, procedieron a la identificación del acusado Arcadio, nacido en Alicante, el día NUM000 de 1976, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales, que procedente de en el vuelo de la compañía IBERIA número NUM002
, procedente de Madrid, llegó al Aeropuerto Los Rodeos, Tenerife, en el término municipal de La Laguna, y ante la sospecha de que pudiera ser portador de drogas fue trasladado al habitáculo donde se procedió al registro del equipaje del acusado y tras un cacheo superficial, hallaron en el interior del calzoncillo 15 sellos con dibujo Avatar y 3 sueltos de la sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud LSD, con un peso neto de 0,485 gramos con una riqueza de 82.0 microgramos, y dos trozos de la sustancia que no causa grave daño a la salud, hachís, con un peso neto de 8,9 gramos con una riqueza de 18,4% del principio activo tetrahidrocannanibol, que el acusado transportaba con la intención de introducirla en el mercado ilícito de consumidores locales, en el que podría haber alcanzado un precio de 464,1 euros, las pastillas de LSD vendida por unidades y, 50,6 euros el hachis.
Con carácter previo debemos analizar las cuestiones planteadas con tal carácter por la Defensa del acusado.
Se impugna el informe analítico de la droga, no constando que Sanidad en Santa Cruz de Tenerife no pudiera hacerlo.
Igualmente alude a la cadena de custodia, no constando la remisión, recogida de muestras, y recepción por la Agencia Española del Medicamento, y reiterando la pericial que le fue denegada de Dª Alejandra .
Todas las cuestiones planteadas deben rechazarse.
El Tribunal Supremo ha señalado en sus sentencias 187/2009 de 3-3, y 326/2009 de 24.3 "que la premisa de la que parte el recurrente-implícita pero evidente- que no puede admitirse, es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse siempre su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( artículo 24.2 CE )."
.. "hemos de afirmar que ni el derecho a la presunción de inocencia, ni el principio "in dubio pro reo", que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos."
En relación a la cadena de custodia el problema que se plantea es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.
Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la "mismidad" de la prueba.
En el presente caso la perito Dª Alejandra, técnico de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, declaró en el Juicio Oral señalando que los protocolos que utilizan son los aprobados por Naciones Unidas, y que la muestra número 2 son los sellos de L.S.D., y su riqueza era de 82 microgramos, envía una muestra de lo recibido. Enviando a Madrid 15 sellos de avatar.
Que ella no hizo el análisis.
Que son una red y trabajan con los mismos protocolos, enviando las muestras conforme al protocolo de Sanidad. Que en el protocolo figuran todos los datos de entrega, recepción, etc... que son documentos internos y no se acompañan con el
informe.
También compareció Dª Isabel, técnico de la Agencia Española del Medicamento, quien se afirmó y ratificó en su informe, explicando que los sellos se los envían de Tenerife, y que actúan como laboratorio de referencia y de apoyo, y conforme a los protocolos del Ministerio.
Que la recepción de muestras se hace en Tenerife y a ellos les envían la selección en las muestras para su análisis.
Que ella es la técnico que realiza el análisis de la muestra número cuatro, la que ratifica.
A la vista de lo señalado, de la documentación aportada consta documento de la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, de la dependencia de Sanidad, expediente de laboratorio NUM003, en el que se describe la sustancia intervenida, y aparece una NOTA " Se acompaña el acta de recepción del oficio presentado por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en ésta Dependencia de Sanidad y Política Social", asimismo al pie aparece "Por la persona que entrega NUM004 y la rúbrica, y el recibí de Dª Alejandra (técnico de dicho organismo), (folio 42).
Y también consta el Informe analítico del decomiso, y el número NUM003 de expediente, referido a los 15 sellitos que Dª Alejandra manifestó remitir para su análisis, analítica ratificada en el Plenario por la técnico de la Agencia Española de medicamentos y productos sanitarios Dª Isabel . Por lo que solamente podremos tener en consideración esos 15 sellitos.
En cuanto a las alegaciones de la Defensa, hay que significar que en su escrito de conclusiones solamente señala que impugna expresamente el informe analítico de la droga, por no haber sido realizada por la Subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, sino por la Agencia Española de Medicamento; cuestión ésta que debemos rechazar, pues dicha Agencia es un organismo de referencia estando las normas totalmente unificadas, así como sus protocolos aprobados por Naciones Unidas, siendo habitual que por la Subdelegación se remitan a dicho organismo.
Ciertamente en ningún momento del procedimiento, ni en el escrito de conclusiones se alude a la cadena de custodia, se alude por primera vez en el Juicio Oral, la que no se ha quebrantado, según hemos señalado, al referenciar los documentos obrantes en el procedimiento.
Y si la parte pretendía tal impugnación pudo proponer como testigo al Agente NUM004, persona que entregó la droga en la Subdelegación y fue recibida por Dª Alejandra .
Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368. 2 del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo constituye el LSD incautado al acusado, sustancia alucinógena que causa grave daño a la salud, debiéndose su nocividad a las consecuencias de trastornos mentales como el paranoidismo, nerviosos, genéricos de agresividad, con recidivas ( SSTS 995/97, 1-7 ; 326/99, 5-3 ).
Se trata de un alucinógeno, que está incluido en la Lista Primera,anexa al Convenio de Viena de 1971, y generador de gravísimos trastornos mentales y físicos, a un nivel superior que la misma heroína, y las graves consecuencias de su ingestión no vienen determinadas por la cantidad sino por la calidad de dicha sustancia, por lo que la pureza del L.S.D., no se presta a adulteración alguna por razón de su presentación ( STS 402/00, 6-3 ).
Respecto al objeto material del delito contra la salud pública son las drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, y para llenar este concepto normativo ha de acudirse a leyes extrapenales, los Convenios suscritos por España contienen unas listas de las mismas, los cuales, por su publicación, se han convertido en leyes internas de acuerdo con el artículo 96.1 CE y artículo 1.5 Título Preliminar del Código Civil .
Son modalidades de éste tipo penal los actos de producción de drogas, estupefacientes, psicotrópicos (cultivo, fabricación, elaboración). Los actos principales de tráfico (venta, permuta), previos como la tenencia y auxiliares como el transporte, y los actos de fomento (promoción, intermediación, favorecimiento y facilitación). Cualquier género de propaganda, formulación de ofertas, donación, etc...
Respecto al objeto material del delito, consta en las actuaciones...
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