SAP Madrid 118/2013, 4 de Marzo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 118/2013 |
| Fecha | 04 Marzo 2013 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18
MADRID
SENTENCIA: 00118/2013
Rollo: RECURSO DE APELACION 768 /2012
Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1273 /2010
Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 11 de MADRID
PONENTE: ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
APELANTE: BANKINTER S.A.
PROCURADOR: MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
APELADO: DISTRIBUCIONES Y REPRESANTACIONES PERAMA SL
PROCURADOR: JACOBO GARCIA GARCIA
En MADRID, a cuatro de marzo de dos mil trece.
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ
ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ
La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre nulidad de contrato y recíproca restitución, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada BANKINTER, S.A. representada por la Procuradora Sra. Sampere Meneses y de otra, como apelada demandante DISTRIBUCIONES Y REPRESENTACIONES PERAMA, S.L. representada por el Procurador Sr. García García, seguidos por el trámite de Juicio Ordinario.
Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PEDRO POZUELO PÉREZ.
La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Madrid, en fecha 22 de febrero de 2012, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo íntegramente la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sr. García García en nombre y representación de Distribuciones y Representaciones Perama SL contra Bankinter Sa y en su mérito declaro la nulidad del contrato de Gestión de Riesgos Financieros suscrito el 1 de marzo de 2006 y de los denominados CLIP Bankinter 06-3.5 y 07-8.3 de 1 de marzo de 2006 y 5 de junio de 2007 y ordeno a las partes a la reciproca restitución de lo percibido por mor de los contratos más los intereses devengados desde el pago de las liquidaciones. Con expresa condena en costas a la parte demandada.".
Por la parte demandada BANKINTER, S.A. se interpuso recurso de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000, se remitieron los autos a esta Audiencia.
Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 25 de febrero de 2013.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
Que contra la sentencia de instancia estimatoria de la demanda se formula por la parte
demandada el presente recurso de apelación solicitando la declaración de nulidad de un producto financiero denominado clip Bankinter. En esencia la entidad demandante se dirigió a la entidad financiera con la que trabajaba Bankinter a fin de poder solucionar determinados problemas acerca de los tipos de interés. Como consecuencia de dichas gestiones se suscribió con la parte demandada los contratos denominados clips, contratados el 1 de marzo de 2006 y el 5 de junio de 2007. Dichos contratos presuponían sencillamente una operación derivada financiera por medio del cual se establecía el intercambio de un capital nocional que no suponía propiamente intercambio de cantidad alguna, intercambiándose los correspondientes flujos monetarios, lo que suponía el pago de determinados tipos de interés. Como consecuencia de las liquidaciones negativas practicadas por la parte demandante se presentó la correspondiente demanda solicitando la declaración de nulidad de los contratos de referencia, y ello por considerar que se había producido un error en la prestación del consentimiento en cuanto la misma no había sido informada convenientemente por parte de la demandante ni de los riesgos que comportaba la operación ni de las formas de hacer el cálculo de los flujos de interés, ni en definitiva se le indicaba la forma y manera de proceder a la cancelación del denominado clip de forma anticipada, desconociendo el importe de la cancelación de dicho producto. La sentencia de instancia estimó la pretensión así ejercitada y contra la misma se fórmula el presente recurso de apelación.
Planteados en esta forma los términos en los que se desenvuelve la litis, a pesar de la denominación en este caso del producto, clip, nos encontramos ante un producto derivado financiero denominado swap o intercambio de tipos de interés. Se trata de un producto financiero que, en sus distintas modalidades, ha sido objeto de una abundante controversia doctrina jurisprudencial por parte de las audiencias, a las que no ha sido ajena esta propia sección y ya se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre el particular.
En relación con este tipo de productos financieros, hay que decir que la operación de swap, como numerosas resoluciones de las Audiencias Provinciales han señalado y recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 4 de mayo de 2012, a la que seguiremos en cuanto examina, tras analizar diversas resoluciones sobre idéntico producto, el Clip Bankinter, consiste en "una transacción financiera en virtud de la cual dos agentes económicos acuerdan el intercambio de flujos de pagos en el tiempo, y, en concreto, tratándose de swap de interés, el intercambio sobre un capital nominal de referencia de los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto sobre dicho nominal, a un plazo determinado, y ello al objeto de posibilitar a las empresas la mejora de su financiación evitando en lo posible las pérdidas que puedan padecer por fluctuaciones de los tipos de interés, buscando un endeudamiento más favorable en función del previsible comportamiento del mercado de dinero, no está regulado en nuestro ordenamiento, no obstante lo cual es unánime la doctrina en considerar que nada impide que al amparo de lo dispuesto en los artículos 1255 del
C.C, 50 y siguientes del C.co ., sea admitida esta modalidad negocial, siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de contratación, y es identificado por los tratadistas como contrato de permuta financiera, cuyas características son las de un contrato único, principal, atípico aunque mencionado en algunos cuerpos legales -v.gr. Ley 37/1992 de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, R.D. 1816/1991, DE 20 de diciembre etc-, consensual, bilateral, sinalagmático, de duración continuada etc; además, el swap de tipos de interés tiene un innegable carácter aleatorio, que alguna resolución judicial ha tildado de especulativo, y parte de la doctrina lo considera intuitu personae".
La cuestión que se plantea de ordinario en este tipo de productos no es tanto la referente a la validez de los mismos, que es incuestionable, sino al modelo y manera en que han sido comercializados, concretamente si a la hora de vender o promocionar dichos productos se ha dado la información correcta y precisa que se requiere, teniendo en cuenta que se trata por norma general de productos financieros de carácter complejo y que se dirigen hacia, en general, personas carentes de formación financiera y con la decidida intención de ofertar una suerte de cobertura de tipos de interés sobre todo en lo relacionado con préstamos hipotecarios. No desconoce esta Sala que por lo general las Audiencias Provinciales han venido considerando que la manera de ofertar dichos productos financieros en la mayoría de las ocasiones no se realiza de acuerdo con la normativa prevista no sólo en la Ley de Consumidores y Usuarios sino la Directiva de la Unión Europea sobre tal cuestión, lo que ha llevado a la declaración de nulidad de buena parte de estos contratos por considerar que se había incurrido en un vicio del consentimiento al haberse prestado el mismo de manera errónea. Ahora bien, siendo ello así no es menos cierto que, como ha tenido ocasión de precisar la muy reciente STS de fecha 21 de noviembre de 2012 en un caso prácticamente idéntico al que hoy nos ocupa establece que: "Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero, 295/1994, de 29 de marzo, 756/1996, de 28 de septiembre, 434/1997, de 21 de mayo, 695/2010, de 12 de noviembre, entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.
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