SAP Girona 159/2013, 22 de Febrero de 2013
| Ponente | JAVIER MARCA MATUTE |
| ECLI | ES:APGI:2013:186 |
| Número de Recurso | 153/2013 |
| Procedimiento | APELACIóN PENAL |
| Número de Resolución | 159/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 153-2013
CAUSA Nº 104-2012
JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 159/2013
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE :
-
ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
-
JAVIER MARCA MATUTE
Dñª. MARÍA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona a 22 de febrer de 2013 .
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 17-12-2012 por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Figueres, en la Causa nº 104-2012 seguida por un presunto delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, habiendo sido parte recurrente D. Blas, representado por la procuradora Dñª. Dora Riera Reixach y asistido por el letrado D. Antoni Quera Royes y parte recurrida el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER MARCA MATUTE.
En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue: " Debo CONDENAR a Blas como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias estupefacientes que no causan grave daño a la salud, en la cantidad de notoria importancia a la pena de TRES AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN Y MULTA DE 30.000 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de DOS MESES para el caso de impago de la citada multa".
El recurso se interpuso en legal tiempo y forma, por la representación procesal de D. Blas, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo.
Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Se acepta el "factum" de la sentencia apelada. QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Contra la sentencia que condena a D. Blas como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, se alza su representación procesal alegando como único motivo de impugnación la infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del subtipo atenuado previsto en el art. 368, párrafo 2º y en el art. 369.5 del vigente Código Penal ; razón por la que solicita que, con estimación del recurso formalizado, se sustituya la pena de 3 años y 1 día de prisión impuesta a D. Blas por una pena de 2 años de prisión.
No podemos acoger en esta alzada el motivo de impugnación precedentemente expuesto, y ello, atendiendo a los razonamientos siguientes:
A.- El cauce procesal que utiliza la parte recurrente, infracción de precepto legal por indebida inaplicación de lo previsto en el art. 368, párrafo 2º y en el art. 369.5 del vigente Código Penal, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la sentencia de la instancia, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS., Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ).
B.- Tras la reforma operada por la LO 5/10, de 22 de junio, el art. 368, párrafo 2º, del Código Penal dispone que "no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable ". Dicho subtipo, como señala la Exposición de Motivos, responde a la preocupación del legislador por " acoger la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25-5-05 en relación con la posibilidad de reducir la pena en los supuestos de escasa entidad siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los arts. 369 bis y 370 del Código Penal ". Esta Sala aplicando la doctrina sentada, entre otras muchas, en las SSAP de Girona, Sección 4ª, de 7-11-2011 y 16-11-2011, considera que el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados, uno de ellos, con la menor antijuridicidad del hecho y, el otro, con la menor culpabilidad del autor, ninguno de los cuales entendemos que concurra en el supuesto de autos. En este punto debemos reseñar la doctrina establecida, entre otras, en STS, Sala 2ª, de 13 de julio de 2011, en la que se declara: "Respecto al alcance de la conjunción "y" que emplea el nº 2 del art. 368 CP, en lugar de utilizar la disyuntiva "o", hemos de señalar que al referirse a la conjunción copulativa nos permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del artículo 368 CP no se podría aplicar. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no permitiría la aplicación del precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabilidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativo, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría perfectamente apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor, realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo".
C.- En primer lugar "la escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS, Sala 2ª, de 9-6-2010, en la que se invoca la "falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con...
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