SAP A Coruña 73/2013, 28 de Febrero de 2013
| Ponente | CARLOS FUENTES CANDELAS |
| ECLI | ES:APC:2013:615 |
| Número de Recurso | 682/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 73/2013 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Audiencia Provincial - A Coruña, Sección 4ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00073/2013
MERCANTIL Nº 2
ROLLO 682/12
S E N T E N C I A
Nº 73/13
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION 4ª
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
CARLOS FUENTES CANDELAS
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
En A Coruña, a veintiocho de febrero de dos mil trece.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de CONCURSO ABREVIADO 0000247 /2010, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000682 /2012, en los que aparece como parte apelante, PROMOCIONES HERCUM, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ, asistido por el Letrado D. JOSE ENRIQUE CORREDOIRA RODRIGUEZ, y como parte demandada-apelada, ADMINISTRACION CONCURSAL ADMINISTRACION CONCURSAL, INVERSIONES ANVAMI, S.L. y DON Fructuoso, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA MONTSERRAT SOUTO FERNANDEZ, asistido por el Letrado D. PABLO ARANGÜENA FERNANDEZ, y los demandantes ADMINISTRACION CONCURSAL Y MINISTERIO FISCAL, sobre CONCURSO VOLUNTARIO.
Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 2 de fecha 16-7-12. Su parte dispositiva literalmente dice: "Desestimo la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la administración concursal de INVERSIONES ANVAMI,S.L. y del MINISTERIO FICAL, habiéndose personado el acreedor PROMOCIONES HERCUM, S.L. y declaro fortuito el concurso de INVERSIONES AMVAMI, S.L. absolviendo a DON Fructuoso de todos los pedimentos de la demanda.
Todo ello sin especial imposición de las costas del incidente".
Contra la referida resolución por PROMOCIONES HERCUM, S.L., se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS FUENTES CANDELAS.
Se aceptan en general los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, y:
Por los motivos que examinaremos y resolveremos más adelante, recurre en esta apelación exclusivamente la acreedora nombrada más arriba contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil que desestimó las pretensiones del administrador concursal, Ministerio Fiscal y de dicha acreedora, de calificación del concurso como culpable, declarándolo por el contrario como fortuito, a la vez que absolvió al administrador único de la sociedad concursada.
La concursada y su administrador alegaron en contra del recurso y en apoyo de la sentencia, por falta de legitimación activa del acreedor para recurrir y demás razones de fondo expuestas en su escrito.
La administración concursal y el Ministerio Fiscal se conformaron con la sentencia al no haberla recurrido y tampoco manifestar apoyo a las alegaciones de la apelante.
Debemos comenzar por rechazar la objeción planteada en el escrito de oposición al recurso sobre la legitimación activa de la acreedora apelante, pues si bien para los supuestos comprendidos en la normativa concursal anterior a la reforma de la normativa del Real Decreto-Ley 3/2009 habitualmente los Juzgados y Audiencias entendían que los artículos 168.1 (sobre el personamiento de los acreedores en esta sección 6ª para alegar) y 170.1 (ordenando el archivo de las actuaciones sin ulterior recurso en caso de coincidencia en calificar el concurso como fortuito), solo les permitía intervenir para apoyar las calificaciones de la Administración Concursal o del Ministerio Fiscal, pero no para ir más allá de lo informado por éstos y sostener autónomamente el concurso como culpable u otras pretensiones distintas ni para recurrir en exclusiva, es lo cierto que la Ley Concursal actual, y finalmente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se la ha admitido, incluso bajo la situación anterior ( STS de 13/9, 24 y 30/10/2012 ). Ello con base en que el artículo 168.1 reconoce, a cualquier acreedor y a quien demuestre interés legítimo, no sólo la facultad de "personarse en la sección [de calificación] alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable" (que es lo que establecía el texto antes de ser reformado) sino también la de "ser parte", con las consecuencias que ello tiene, a lo que se añade que aquella otra interpretación a la norma del artículo 168, en su primitiva redacción, no sería la correcta para el Tribunal Supremo, al estar en cuestión un derecho fundamental y con base en la STC 15/2012 de 13-2, y las citadas en ella.
A continuación se hacen necesarias varias consideraciones jurídicas sobre la materia calificatoria concursal a que nos referimos, al igual que en nuestra reciente sentencia de 7 de febrero de este año, para concretar y resolver después adecuadamente las cuestiones planteadas en la presente apelación:
La calificación no es la finalidad fundamental del concurso, sin perjuicio de su dosis de interés público y de su mayor o menor importancia práctica, incluso disuasoria o preventiva de actuaciones reprochables en el tráfico jurídico y mercantil que la Ley tipifica.
A diferencia de otras secciones, o de la regulación anterior de carácter más bien represivo, presidida por la sospecha tradicional de que "quien quiebra defrauda" y un mayor interés público que privado, que imponía la depuración de responsabilidades, incluso como presupuesto de las penales ( arts. 886 ss. Código de Comercio ), la Ley actual no ha seguido tal sistema sino que la apertura de la sección sexta de calificación no es siempre obligatoria ni imprescindible, al tener como presupuesto que se haya aprobado un convenio con una quita o una espera que excedan del límite legal o, como en el concurso ahora sometido a nuestra apelación, se hubiera abierto la fase de liquidación (art. 163.1). Así lo explica la Exposición de Motivos (II, III y VIII), independientemente pues de cuales hubiesen sido las irregularidades o conductas en otros casos distintos, al igual que el concurso finalizaría, en cualquier momento de su tramitación, si el deudor pagase todo o satisficiese a los acreedores (176.1-3º), al margen de actuaciones anteriores, todo ello sin perjuicio de otras posibles acciones (48.2 LC, 133 ss. y 262.5 LSA, 69 y 105.5 LSRL, o los actuales arts. 236 ss. y 367 Ley de Sociedades de Capital ).
También a diferencia de otras épocas y regulaciones, lo concursal y lo penal, los ilícitos civiles y criminales, tienen su autonomía (arts. 163.2, 189 y E.M. VIII). La calificación concursal viene anclada a los diversos comportamientos culpables contemplados en los artículos 164 y 165 y su jurisprudencia., con sus correspondiente transcendencia.
En efecto. Según el artículo 164.1 LC el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, habiendo añadido la Ley de reforma 38/2011 de 10-10, vigente desde el 1/1/2012, a los apoderados generales, y quienes hubieren tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso.
Por su parte, el artículo 164.2 preceptúa una serie de supuestos de mayor gravedad que conllevan, en todo caso, una calificación culpable del concurso y, entre ellos, el de su apartado 4º por la realización de cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible ejecución.
De manera diferente, el artículo 165, especie del 164.1, presume, salvo prueba en contra, el dolo o culpa grave en una serie de supuestos, el primero de los cuales es por incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, a se refiere el artículo 5 en relación al 2 de la misma Ley.
Así pues, a diferencia de otros sistemas, la responsabilidad en el concurso se funda en comportamientos activos o pasivos que por dolo o culpa grave hayan originado o agravado la insolvencia (164.1, clausula general de cierre del sistema), sirviéndose la Ley al fin examinado de determinados supuestos de responsabilidad culpable en todo caso (considerados por muchos como presunciones "iuris et de iure" al no admitir prueba alguna en contra: casos del art. 164.2 ), así como de presunciones "iuris tantum" de dolo o culpa grave para otros supuestos específicos (art. 165).
Como razona el Tribunal Supremo: "La Ley 22/2.003 sigue dos criterios para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable. Conforme a uno de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado. Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo, la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable "en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos", evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto...
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AAP Guipúzcoa 142/2021, 8 de Octubre de 2021
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