SAN, 8 de Abril de 2013
| Ponente | MERCEDES PEDRAZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1333 |
| Número de Recurso | 655/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a ocho de abril de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo núm. 655/2011 que ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido ECOASFALT S.A . representada por la Procuradora Sra. Bueno Ramírez frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia de fecha 19 de octubre de 2011, relativa a expediente sancionador por incumplimiento de la Ley de Defensa de la Competencia, con una cuantía de 1.428.945 euros. Siendo codemandada PROBISA representada por el Procurador Sr. Lanchares Perlado. Siendo Ponente la Magistrado Dª MERCEDES PEDRAZ CALVO.
La representación procesal indicada interpuso recurso contencioso-administrativo ante esta Sala contra la Resolución de referencia mediante escrito de fecha 20 de diciembre de 2011. Por Decreto del Sr. Secretario se acordó tener por interpuesto el recurso, ordenando la reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la representación procesal de la actora formalizó la demanda mediante escrito de 30 de abril de 2012 en el cual, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de rigor, termino suplicando se dicte sentencia por la que se estime el recurso anulando el acto administrativo enjuiciado.
El Abogado del Estado contestó a la demanda para oponerse a la misma, y con base en los fundamentos de hecho y de derecho que consideró oportunos, terminó suplicando la desestimación del recurso.
La Sala dictó auto acordando recibir a prueba el recurso, practicándose la documental y la pericial a instancias de la actora, con el resultado obrante en autos.
Las partes, por su orden, presentaron sus respectivos escritos de conclusiones para ratificar lo solicitado en los de demanda y contestación a la demanda.
La Sala dictó Providencia señalando para votación y fallo del recurso la fecha del 26 de febrero de 2.013 en que se deliberó y votó habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Es objeto de impugnación en este recurso contencioso-administrativo el acuerdo dictado por la Comisión Nacional de la Competencia el día 19 de octubre de 2011 en el expediente sancionador S/0226/10, LICITACIONES DE CARRETERAS, incoado por la Dirección de Investigación de la CNC por supuestas prácticas restrictivas de la competencia prohibidas por el artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ).
Los antecedentes de hecho de la resolución impugnada, tal y como recogidos por la misma y en lo que a la recurrente afecta, son los siguientes: -. "1.26. ECOASFALT, S.A. (ECOASFALT). Empresa madrileña de obra civil, especialista en pavimentaciones con técnicas en frío, mantenimiento, conservación y mejora de carreteras, autovías, autopistas y aeropuertos. Su accionista único es Pena Santa de Inversiones S.L., empresa dedicada a la construcción de autopistas, carreteras, campos de aterrizaje, vías férreas y centros deportivos "
-. "(133) Reunión del 16 de diciembre de 2008, en lugar indeterminado (folio 1.111). Los documentos "Archivos Excel sobre siete licitaciones" de los folios 1.994 a 2.007 en su esquina superior derecha (celdas E7, F7 y G7) contienen el siguiente texto: "Fecha Reunión..... 16/12/2008". En esta reunión, que se desconoce
dónde tuvo lugar, participaron las 34 empresas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio
1.111). Algunas de estas empresas estuvieron representadas por la misma persona, escribiendo cada participante en la reunión su nombre y su número de teléfono en el documento de PADECASA (folio 1.111). El objeto de esta reunión habría sido alcanzar un acuerdo sobre el vencedor y las oferta a presentar en cada una de las siete licitaciones públicas recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA" (folio 1.111), también incluidas en el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984). Se trataría de licitaciones de obras en las siguientes provincias: Alicante, Albacete, Ávila, Cantabria, Murcia, Soria, Valencia.
134) Como se refleja en el folio 1.111, las empresas participantes en esta reunión fueron: ...............................28. ECOASFALT.
Posteriormente varias partes han reconocido en sus alegaciones que la reunión fue convocada en el marco de la Asociación de Fabricantes de Mezclas Asfálticas para la Construcciones y Obras Públicas (ASEFMA) (folio 5654, 8524) .
En el Archivo Excel "Ingresos y Pagos 1.xls" de MISTURAS (folio 1.984), además de las siete licitaciones mencionadas en el punto anterior, se recogen seis licitaciones adicionales de obras ejecutadas en las siguientes provincias (y vías):
Huelva.
Asturias (A-64).
Asturias.
Redondela (N-552).
León (N-630).
Cáceres (N-630).
Las empresas vencedoras de estas seis últimas licitaciones aparecerían en el archivo al lado de cada licitación (folio 1.984, celdas B16 a B32):
-
GEVORA
-
PAS
-
ECOASFALT
-
ASFALTOS LEÓN
-
OCA"
-. "6.2. LICITACIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE CARRETERAS DEL MINISTERIO DE FOMENTO
1) 32-S-5580 (CANTABRIA) "Rehabilitación de firmes en la A-8 y A-67, varios pp.kk".
Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 21 de mayo de 2010 (folio 2.107), la licitación fue convocada el 14 de agosto de 2008, siendo el objetivo de la misma la rehabilitación de firmes de la A-8 y A-67. El presupuesto máximo de la licitación se fijaba en 11.258.206,12 euros, siendo invitadas 16 empresas (una de ellas formando UTE con otra) a presentar 15 ofertas económicas. La ejecución de la obra fue adjudicada a MISTURAS con fecha de 1 de abril de 2009 con una oferta de 10.897.942,48 euros, equivalente a una baja del 3,2%.
Las 16 empresas licitantes (dos de ellas en UTE) y sus correspondientes ofertas fueron: ARCEBANSA, S.A., 10.942.976,35 euros y baja de 2,8%; ASCAN EMPRESA CONSTRUCTORA Y DE GESTIÓN, S.A.
10.945.673,93 euros y baja de 2,78%; ASFALTOS Y CONSTRUCCIONES ELSAN, S.A. 10.931.718,13 y baja de 2,9%; BECSA, S.A. (en UTE con RAFAEL MORALES, S.A.) 11.112.693,28 euros y baja 1,29%; CONSTRUCTORA HORMIGONES MARTINEZ, S.A. 11.101.717,06 euros y baja de 1,39%; COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. 10.909.201,73 euros y baja 3,1%; ECOASFALT, S.A. 11.190.000 euros y baja 0,61%; EMILIO BOLADO, S.L. 11.119.223,56 euros y baja 1,23%; EXTRACO CONSTRUCCIONS E PROXECTOS, S.A. 10.901.320,4 euros y baja 3,17%; GEVORA CONSTRUCCIONES, S.A. 10.902.446,81 y baja 3,16%; MISTURAS OBRAS E PROXECTOS, S.A. 10.897.942,48 euros y baja 3,2%; OBRAS, CAMINOS Y ASFALTOS, S.A. 10.930.592,32 euros y baja 2,91%; PAS INFRAESTRUCTURAS Y SERVICIOS, SL. (anteriormente denominada PAVIMENTOSASFÁLTICOS SALAMANCA, S.L.) 11.213.173,29 euros y baja 0,4%; PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.L. (anteriormente PROBISA TECNOLOGIA Y CONSTRUCCION, S.A.) 11.132.056 euros y baja 1,12%; y SERVICIOS Y OBRAS DEL NORTE, S.A.
10.928.340,67 euros y baja 2,93%.
Esta oferta vencedora habría sido acordada en la reunión del 16 de diciembre de 2008. Durante la reunión cada una de las empresas participantes en esta licitación habría informado a las demás de la oferta económica, concretamente de la baja, que tendría preparada para presentar en la licitación, averiguándose que la empresa adjudicataria sería MISTURAS con una baja del 32,8%. Las bajas que habría presentado cada empresa en condiciones competitivas están recogidas en el "Documento manuscrito de PADECASA", concretamente en la columna inferior derecha del folio 1.111.
Conocido el vencedor de la licitación, las empresas participantes habrían acordado que la empresa que iba a resultar adjudicataria (MISTURAS) ofertaría una baja de 3,2%, mientras que las 15 empresas restantes (dos de ellas en UTE) ofertarían bajas inferiores. Fijada la baja vencedora, se procedería a calcular la diferencia entre el presupuesto inicial vencedor y el nuevo presupuesto, obteniéndose la cantidad a repartir y la parte correspondiente a cada una de las participantes, para ello se utilizaría la Hoja de Excel encontrada en la inspección de la sede de MISTURAS preparada para esta licitación (folio 2.000).
Completando esta hoja de cálculo con los datos manuscritos del documento de PADECASA (folio 1.111) y el presupuesto máximo de la licitación (11.258.206,12 euros) se obtiene el siguiente resultado:
En este caso, ECOASFALT con una baja del 18,4% obtendría 239.452,86 euros .
Fuente: Elaboración propia con Documentación de MISTURAS (folio 2.000), PADECASA (folio 1.111) y Ministerio de Fomento (2.107)."
-. " Pago a ECOASFALT por valor de 239.452,86 euros recogido en la celda L24 del folio 1.984 y calculado en la celda F39 del folio 2.000, que sería compensable con los pagos de ECOASFALT a EXTRACO
(54.466,05 y 56.380,94 euros) y MISTURAS (54.466,05 y 45.895,08 euros) por licitaciones de Cáceres (32-CC-3190) y Asturias (32-O-5460), resultando en un único pago de MISTURAS a ECOASFALT por 28.244,74 euros (celda N23, folio 1.984). La Dirección de Investigación no ha tenido acceso a extractos de cuenta de cliente y proveedor de ECOASFALT en la contabilidad de EXTRACO y MISTURAS . "
-. 3) 32-AV-2970 (AVILA) "N-501 Rehabilitación estructural de firme. Ávila - L.P. Salamanca- pp.kk. 3,5 al 48,8"
Según la información facilitada por el Ministerio de Fomento como contestación al requerimiento de información formulado por la Dirección de Investigación de fecha de 21 de mayo de 2010 (folio 2.055), la licitación fue convocada el 14 de agosto de 2008, siendo el objeto de la misma el refuerzo estructural de firmes de la N-501 entre...
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