STSJ Castilla y León 72/2013, 22 de Febrero de 2013
| Ponente | JOSE MATIAS ALONSO MILLAN |
| ECLI | ES:TSJCL:2013:1189 |
| Número de Recurso | 247/2012 |
| Procedimiento | APELACIÓN |
| Número de Resolución | 72/2013 |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA
En la ciudad de Burgos, a veintidós de febrero de dos mil trece.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 247/2012, interpuesto por doña Miriam, representada por el procurador D. Miguel Ángel Esteban Ruiz, contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 108/2011, por la que se desestimada el recurso interpuesto contra la Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 9 de febrero de 2011 por la que se declara la extinción de prestación por desempleo.
Ha comparecido como apelada la Administración General del Estado, defendida y representada por el Abogado del Estado, en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.
Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en el procedimiento ordinario núm. 108/2011 se dictó sentencia de fecha 20 de junio de 2012, cuya parte dispositiva dice:
"Acuerdo desestimar el recurso interpuesto por doña Miriam, contra la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 9 de febrero de 2011 por la que se declara la extinción de prestaciones por desempleo por actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, resolución que se declara ajustada a derecho".
Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 21 de febrero de 2013.
En el escrito de interposición del recurso de apelación se terminaba solicitando que con estimación del recurso de apelación se revoque la resolución apelada, dictando otra por la que se estimen sus pretensiones.
Por su parte, la Administración solicitó se desestimase el recurso y se confirmase la sentencia.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.
Siendo ponente D. Jose Matias Alonso Millan, Magistrado integrante de esta Sala y Sección:
La parte apelante se alza frente a dicha sentencia para solicitar su revocación esgrimiendo los siguientes motivos de impugnación:
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-Se invocó la prescripción de la infracción, y la sentencia incurre en error, pues las fechas y periodos a computar serían los recogidos en la demanda. El art. 4 del Real Decreto 5/2000 dispone que las infracciones en el orden social prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción. La infracción no debe considerarse como infracción en materia de seguridad social, sino de las contempladas en la sección segunda de la ley sancionadora. La infracción es no comunicar el inicio y la terminación de la actividad, por lo que es infracción grave, del artículo 25.3, y no muy grave. La actuación instructora tuvo lugar el 26 de octubre de 2010, por lo que estaban prescritas todas las infracciones cometidas. Únicamente no estaría prescrita la actuación realizaba el 21 de marzo de 2009.
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-Se produce una incorrecta tipificación de la infracción, incurriendo en error la juzgadora al rechazar este motivo. La actividad artística de la recurrente era totalmente marginal, no constituyendo su medio de vida ni una actividad habitual y permanente. Esta actividad no conlleva el encuadramiento de la actora en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, pues en tres años únicamente resultan acreditadas ocho actuaciones. Es una actividad residual tanto por los ingresos como por el número de horas dedicados a ella. No es correcta la apreciación de considerar la actividad realizada como trabajador por cuenta propia, puesto que la misma no daría lugar a su inclusión en el RETA. Toda norma sancionadora exige para su aplicación el "dolo específico" o si se prefiere un "animus", aunque sea levísimo, "defraudandi". No ha habido ocultación o fraude, sino que ha existido plena publicidad. Nunca ha habido ánimo de infringir o de abusar de una situación de desempleo, sino de compatibilizar unas breves horas, que se consideraron intrascendentes a efectos de desempleo. La actividad fue ejercida con publicidad, ajustada a la normativa fiscal y contable, causando alta en las diversas administraciones competentes y declarando en todo caso los ingresos percibidos; esto denota una total ausencia de ánimo defraudatorio, porque no hay intencionalidad y no hay infracción penal.
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-Se produce desproporcionalidad en la sanción impuesta. Los tribunales deben proceder a valorar la norma llegando al convencimiento de que su aplicación es desproporcionada, o incluso no aplicable al caso enjuiciado, y moderar o atemperar las consecuencias del hecho que se considera irregular. La finalidad de la norma es sancionar los supuestos en los que un beneficiario de prestación por desempleo compatibiliza la misma con un trabajo a tiempo completo y por el cual no está dado de alta ni cotizando en el régimen correspondiente, es decir, percibiendo de forma fraudulenta la prestación por desempleo. En el presente supuesto no puede hablarse de tal prestación fraudulenta, sino de una falta de comunicación que pudiera acarrear la pérdida de prestación en los días en que se celebraban las citadas actuaciones, pero en ningún caso la extinción de la prestación por desempleo desde su inicio en diciembre de 2006.
A dicho recurso se opone la Administración esgrimiendo los siguientes argumentos:
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-Se reconoce la existencia y la veracidad de los hechos contenidos en el acta de infracción. La actora considera que la conducta no está incluida en el art. 26.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, sino que debería estar incluido en el artículo 25.3. La conducta que realizó es simultanear el percibo del subsidio de desempleo y en determinados días haber realizado trabajos por cuenta propia y percibiendo los ingresos correspondientes. No sólo ha cometido la infracción de la falta de comunicación de los trabajos por cuenta propia, sino que también ha percibido los ingresos, que son incompatibles, de subsidio de desempleo y la realización de trabajos por cuenta propia. Se han cometido ambas infracciones, aunque la Inspección tan sólo sanciona una de ellas. Para haber estado exclusivamente inmerso en el artículo 25.3 sería necesario que no se hubieran simultaneado ingresos.
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-En cuanto a la alegación de que no existe incompatibilidad de los ingresos, dado que se alega que se trató "sólo de unas horas" y se trata de una actividad marginal, que no es objeto de inclusión en el RETA, es preciso traer a colación los artículos 221.1 y 231.1 de la Ley General de la Seguridad Social . En el caso de trabajo por cuenta propia, la incompatibilidad es absoluta, aunque la actividad de que se trate no tenga entidad suficiente para ser objeto de inclusión en el RETA. Así lo entendió también el Tribunal Superior de Justicia de Madrid en sentencia núm. 544/2004, de 11 de noviembre .
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-En cuanto al dolo, es cierto que en materia administrativa sancionadora no se contempla una responsabilidad de carácter objetivo; sin embargo, no es necesario un ánimo de defraudar específico, bastando la mera imprudencia, como se señala en el artículo 130.1 de la Ley 30/92 . La mera alegación de la ausencia de culpa no constituye un motivo exculpatorio, como ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencia de 23 de enero de 1998 y en sentencia de 20 de mayo de 1997 . De conformidad con esta jurisprudencia, la simple alegación de la ausencia de dolo, del desconocimiento de la incompatibilidad no es de por sí una causa exculpatoria.
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-Tanto el art. 26.2 como el artículo 25.3 están incluidos en la sección segunda del capítulo tercero del Real Decreto, relativo a las infracciones en materia de seguridad social. A tenor de su artículo 3, las infracciones en materia de Seguridad Social están sometidas a un plazo de prescripción de cuatro años. No se trata de una infracción laboral, puesto que ni la demandante tiene la consideración de empresario, ni su conducta encaja en ninguno de los supuestos contemplados en el capítulo II.
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-En relación con la proporcionalidad o no de la sanción, se establece en el art. 47.c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 la sanción a imponer en el caso de infracciones muy graves. No se contempla en la Ley la graduación de la extinción a unos días sí y otros no, sino la finalización de la prestación, obviamente desde la fecha de la comisión de la infracción. En este mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 1995 .
Se alega que la sentencia infringe la normativa establecida respecto de la prescripción de la sanción, por cuanto que se trata de una infracción en el orden social, y por tanto prescribe en el plazo de tres años. La prescripción de las infracciones se encuentra regulada en el art. 4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, que recoge:
"1. Las infracciones en el orden social a que se refiere la presente Ley prescriben a los tres años contados desde la fecha de la infracción, salvo lo dispuesto en los números siguientes.
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Las infracciones en materia de Seguridad Social prescribirán a los cuatro años, contados desde la fecha de la infracción.
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En materia de prevención de riesgos laborales, las infracciones prescribirán: al año las leves, a los tres años las graves y a los cinco años las muy graves, contados desde la fecha de la infracción.
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Las infracciones a la legislación de sociedades cooperativas prescribirán: las leves, a los tres meses; las graves, a los seis meses; y las muy graves, al año, contados desde la fecha de la infracción".
Por otra parte, las infracciones en materia de Seguridad Social, que prescriben a los cuatro años, vienen recogidas en el...
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