STSJ Cataluña 1265/2013, 21 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1265/2013 |
| Fecha | 21 Febrero 2013 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8039950
AF
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
En Barcelona a 21 de febrero de 2013
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/ as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1265/2013
En el recurso de suplicación interpuesto por INSS frente a la Sentencia del Juzgado Social 8 Barcelona de fecha 17 de mayo de 2012 dictada en el procedimiento nº 818/2011 y siendo recurrido Cristina . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA PÉREZ.
Con fecha 5 de setiembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:
Que estimando la demanda promovida por Cristina debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Cristina debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentaje del 52% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
Que Cristina solicitó la pensión de orfandad por fallecimiento de Pilar que le fue reconocida por resolución administrativa de 9-5-2011 en cuantía de 325,53 euros mensuales correspondiente al 20% de la base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales y con efectos económicos desde el 30-3-2011. Disconforme la parte actora con la el porcentaje establecido postulando el reconocimiento del 52% presentó la pertinente reclamación previa que fue desestimada por resolución administrativa de 12-8-2011. SEGUNDO.- Que no resulta controvertido que la muerte del causante no ha determinado reconocimiento de pensión de viudedad.- folios 17 y ss- TERCERO.- En fecha 6 de junio de 2012 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
"Que estimando la demanda promovida por Cristina debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Cristina debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentaje del 72% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración".
Posteriormente, en fecha 20 de junio de 2012, se dictó nuevo auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiete:
" Que estimando la demanda promovida por Cristina debo declarar y declaro que la pensión de orfandad que percibe Cristina debe abonarse con arreglo a una base reguladora mensual de 1.627,65 euros mensuales, porcentajes del 20% más el 52% y efectos de 30-3-2011, más las mejoras y revalorarizaciones aplicables, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración".
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Por la parte demandada, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, estimando la pretensión formulada en la demanda, declaró el derecho de la hija, representada, por el actor, tras dos aclaraciones de la sentencia, a percibir el incremento del porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta a la pensión de orfandad que le había sido reconocida, condenando a la entidad gestora a abonar la pensión en los expresados términos.
Constituye el objeto del recurso interpuesto la denuncia, en un único motivo, al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS, de la aplicación inadecuada del artículo 2 del RD 296/2009, en relación con el artículo 38 del D. 3158/1966 y de la doctrina casacional que cita en el escrito de formalización del recurso.
En concreto la disputa se centra en analizar si la hija de la causante tiene derecho a percibir el porcentaje correspondiente de la pensión de viudedad por orfandad absoluta, habida cuenta que el padre superviviente no es beneficiario de pensión de viudedad en relación a la misma causante.
La sentencia recurrida, como se ha dicho, resuelve la cuestión en sentido positivo, al entender que, de acuerdo con la normativa vigente, tal posibilidad de acrecimiento no exige que el menor quede privado de ambos progenitores.
Esa no es la solución que ha seguido la Sala en sentencias de 17-6-2011 (r. 4157/10 ), 26-1-2012 (r. 2156/11 ), 4-6-2012 (r. 1885/11 ) y 2-7-12 (r. 3665/11 ), y que también adoptan las sentencias del TSJ Madrid de 16-6-2010 (r. 496/2010) y del TSJ Com. Val. de 10-11-2011 (r. 1332/2011). Señalaba la primera de nuestras resoluciones lo que sigue:
"(...) Pretende la recurrente la revalorización de la pensión de orfandad que viene cobrando su hija, como consecuencia del fallecimiento de su padre, con el que la recurrente no se encontraba ligada por vínculo matrimonial, no siendo acreedora de pensión de viudedad. A su juicio, el artículo 38 del Reglamento general que determina la cuantía de las prestaciones económicas del Régimen General de la Seguridad Social y condiciones para el derecho a las mismas, aprobado por el Decreto 315/1966 de 23 de diciembre, en la redacción dada por el RD 296/2009, establece que, en los casos de orfandad absoluta, las prestaciones correspondientes a los huérfanos podrán incrementarse en los términos y condiciones que expresa, siendo una de ellas que: "cuando a la muerte del causante, no exista beneficiario de la pensión de viudedad, la cuantía de la pensión de orfandad que se reconozca al huérfano se incrementará en el importe resultante de aplicar a la base reguladora el 52%"( apartado 1 del artículo 38 del RD 3158/1966 ). Por lo que, no siendo la recurrente beneficiaria de la pensión de viudedad, por no mantener vínculo matrimonial con el causante, procedería el incremento del importe de la pensión de orfandad. Sin embargo, la literalidad de la norma lleva a la desestimación de la pretensión ejercitada, ya que el incremento de la pensión, según el tenor literal del precepto, únicamente puede producirse en el supuesto de que, como consecuencia del fallecimiento del causante de la pensión de orfandad, el hijo quede privado de ambos progenitores, siendo clara la norma al aludir a la existencia de una orfandad "absoluta". Es decir, para tener derecho al incremento del 52% de la pensión de orfandad es requisito imprescindible que se trate de un huérfano "absoluto", esto es, sin padre ni madre, por haberse producido el fallecimiento de los dos progenitores, hecho que no se produce en el presente caso, al sobrevivir la madre, quien conserva sus facultades inherentes a la patria potestad de representar y administrar los bienes de sus hijos, según el artículo 154.2 del Código Civil, y todo con ello con independencia de si se trata de hijos matrimoniales o no. Así lo habría entendido, entre otras la STSJ del País Vasco de 21 de Julio de 2009 que, en aplicación del RD 296/2998, condiciona en incremento de la pensión de orfandad a que se trate de un huérfano absoluto. Tal existencia queda aún más clara a la vista del apartado 2 del artículo 38 antes citado, en el que se prevé un supuesto en el que puede producirse el incremento, que es aquél en el que, aún habiendo progenitor superviviente, esté privado de la pensión de viudedad por una única causa, que es la prevista en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género, que no es el caso que ahora nos ocupa, por lo que, faltando la condición de huérfano total, procede la desestimación del recurso".
Está no ha sido siempre la solución a la que ha llegado la Sala, pues otras han compartido el criterio seguido en la sentencia de instancia, como las sentencias de 19-10-2011 (r. 5624/11 ) y 6-3-2012 (r. 1549/11 ), que ha dicho: "La doctrina jurisprudencial establerta en la Sentència del Tribunal Suprem de 24 de setembre de 2008 ( rcud. 36/2008), que modifica el criteri anterior de la Sala Social del mateix Tribunal, considerem que també és d'aplicació a aquest supòsit, perquè interpreta que l'increment de la pensió d'orfanesa amb l'import de la pensió de viduïtat no meritada pel progenitor supervivent, assegura una protecció millor dels orfes absoluts davant dels relatius. Efectivament aquesta doctrina parteix de la regulació anterior amb la vigència del R Decret 3158/1966 de 23 de desembreen relació als fills extra matrimonials i l'element discriminador en funció de la filiació d'una menor protecció del sistema de la Seguretat Social en aplicació de la doctrina constitucional ( STC. 154/2006 de 22 de maig ), i en la necessitat d'equiparar els drets dels fills extra matrimonials als matrimonials.En el cas de fills de matrimonis separats o divorciats sense que el progenitor supervivent tingui dret a la pensió de viduïtat per no reunir el requisit de percebre la pensió de compensació exigida en l'article núm. 174 de la Llei General de la Seguretat Social, la doctrina citada s'ha de relacionar amb...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
STS, 11 de Febrero de 2014
...la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, de fecha 21 de febrero de 2013, recaída en el recurso de suplicación nº 6176/12 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Barcelona, dictada el 17 de mayo de 2012 , y aclarada por aut......