ATS, 9 de Abril de 2013
| Ponente | JUAN ANTONIO XIOL RIOS |
| ECLI | ES:TS:2013:3121A |
| Número de Recurso | 2198/2012 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 9 de Abril de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
AUTO
En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.
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- La representación procesal de DOÑA Rosa , presentó el día 4 de julio de 2012, escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 1011/2011 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas nº 112/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de julio de 2012 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal, habiéndose notificado y emplazado a las partes litigantes, por medio de sus respectivos Procuradores.
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- Por escrito presentado ante esta Sala el 31 de julio de 2012, el Procurador Don José Carlos Caballero Ballesteros, se personaba en nombre y representación de Don Constantino , en concepto de recurrido. La Procuradora Doña Marta Sanagujas Guisado, mediante escrito de 26 de septiembre de 2012, se personaba en nombre y representación de Doña Rosa , en concepto de recurrente.
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- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Por Providencia de fecha 19 de febrero de 2013 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
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- Mediante escrito presentado el 8 de marzo de 2013, la parte recurrente formulaba alegaciones solicitando la admisión de su recurso, por presentar aspectos casacionales, por escrito de 27 de febrero de 2013, el recurrido muestra su total conformidad con las causas de inadmisión, y el Ministerio Fiscal por escrito de 12 de marzo de 2013, interesa la inadmisión de los recursos.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios.
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- Los presentes recursos de casación y extraordinario por infracción procesal se interponen por la demandada, frente a la sentencia dictada en el juicio ordinario tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal, en el procedimiento de modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio.
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- La procedencia del recurso se desplaza a la comprobación de la concurrencia del interés casacional, que debe quedar debidamente justificada en el escrito de interposición, teniendo en cuenta que el procedimiento seguido es en razón de la materia.
El recurso de casación se formulaba al amparo del art. 477.2 , 3º por interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, y por jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales, vía correcta tras la reforma operada por Ley 37/2011 . En el escrito de interposición la recurrente denuncia la infracción del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , y el art. 39 de la Constitución Española , la Convención de las naciones unidas sobre los derechos del niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los derechos del niño del parlamento europeo (Resolución A 3- 0172/92 de 8 de julio, y la infracción del art. 96 del Código Civil , denuncia la recurrente que la sentencia recurrida ha vulnerado el interés del menor, según doctrina recogida entre otras en la Sentencia de esta Sala de 28 de septiembre de 2009 , pues la falta de uso de la vivienda familiar no es un criterio determinante por sí solo para dejar sin efecto la atribución de la vivienda familiar a la madre y a la hija, sin ninguna otra motivación, se cita también por la recurrente las sentencias de esta Sala de 30 de septiembre de 2011 , 21 de junio de 2011 , 30 de marzo de 2012 .
El recurso formulado en estos términos no puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión de falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso por interés casacional por oposición a la doctrina del Tribunal Supremo, prevista en el art. 477.2 y 483.2 , 3º de la LEC , en cuanto el criterio aplicable para la resolución del problema jurídico planteado depende de las circunstancias fácticas del caso, el alegado interés casacional es inexistente teniendo en cuenta que el derecho de habitación de la menor está protegido, aparece que el viaje de retorno en la ruta escolar de la menor finaliza en el domicilio de la abuela materna, y no se ha acreditado el efectivo uso del domicilio asignado, eludiendo estos extremos la recurrente plantea su recurso invocando la vulneración del principio del interés del menor, cuando lo que subyace bajo su denuncia es su disconformidad con la motivación de la sentencia recurrida, que parte del supuesto de hecho concreto en el presente caso, como es que la demandada no ha acreditado el efectivo uso del domicilio familiar asignado.
La recurrente plantea también que la sentencia recurrida resuelve puntos sobre los que existe jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en concreto respecto del período de tiempo por el que se atribuye el uso del domicilio familiar a la actora en cuanto encargada de la guarda y custodia de la menor, invoca por un lado la doctrina seguida por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, de 17 de enero de 2007, 21 de mayo de 2007 y 26 de diciembre de 2005, que limitan el uso de la vivienda familiar al momento en que se proceda a la división y disolución de los bines comunes de ambas partes o en su caso, a un plazo máximo de dos años, frente a la doctrina seguida por la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Córdoba, de 31 de marzo de 2006, de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de junio de 2005, que mantienen que la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores y al cónyuge custodio no puede tener ningún condicionamiento temporal, la recurrente recoge también las sentencias de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 20 de marzo de 2007 y y 7 de junio de 2012 .
El relación a este extremo el recurso tampoco puede ser admitido, incurre en la causa de inadmisión que contempla, el art. 477.2 , y art. 483.2 , 3º ambos de la LEC , por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad del recurso de casación por jurisprudencia contradictoria de Audiencias Provinciales, en cuanto existe jurisprudencia de la Sala Primera sobre el problema jurídico planteado, como la propia recurrente señala en su escrito de interposición, sentencia de 21 de junio de 2011, que recogen en relación a la cuestión planteada la doctrina fijada por la Sala en las sentencias de 1 de abril de 2011 , 14 de abril de 2011 .
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, que la parte articulaba en siete apartados al amparo del art. 469.1 , 2 º y 4º de la LEC , denunciando las siguientes infracciones, apartado 1º infracción del art. 346 y 347 de la LEC ; apartado 2º :infracción del art. 348 de la LEC ; apartado 3 º y 4º: infracción del art. 218.2 de la LEC; apartado 5º: infracción art. 348 de la LEC ; apartado 6º: infracción del art. 217 de la LEC ; apartado 7º: infracción del art. 9.3 de la Constitución Española , ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 , al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de agilización procesal.
La fundamentación expuesta, impide tener en consideración las alegaciones efectuadas por la recurrente en el trámite de audiencia previo a esta resolución, mediante escrito presentado ante esta Sala el 8 de marzo, reitera en este trámite la existencia del interés casacional alegado, referido a la doctrina de del interés del menor en la atribución del uso de la vivienda familiar, cuando desconoce la premisa de las que parte la Audiencia que ha entendido que el derecho de habitación de la menor está protegido.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
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- La no admisión del recurso de casación y del extraordinario por infracción procesal determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y art. 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida personada, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL Y DE CASACIÓN interpuestos por DOÑA Rosa contra la Sentencia dictada, con fecha 21 de mayo de 2012, por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 4ª), en el rollo de apelación nº 1011/2011 , dimanante del procedimiento de modificación de medidas fijadas en sentencia de divorcio nº 112/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Balmaseda .
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas a la parte recurrente.
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) CON PÉRDIDA de los depósitos constituidos.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes comparecidas ante esta Sala.
De conformidad con lo dispuesto en los art. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
