STS, 8 de Abril de 2013

El Pleno de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, dictó sentencia con fecha 27 de enero de 2010 (recurso nº 429/2003 ) por la que se desestima el recurso contencioso- administrativo interpuesto por Sociedad Azucarera Larios, S.A. contra el acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 12 de abril de 2000 por el que se aprobó definitivamente el Plan General de Ordenación Urbana de Nerja en cuanto al régimen establecido para unos terrenos adscritos al suelo urbano, a los que el Plan asigna la clave AA-40 correspondiente a una actuación aislada a obtener por expropiación e incluye asimismo en la Unidad de Ejecución UE- 24-24 Nerja-Golf (Zona Sur).

La sentencia recurrida delimita el alcance de la controversia planteada en el proceso de instancia fijando en el fundamento primero el objeto litigioso y las posturas de las partes, en los siguientes términos:

PRIMERO.- La Sociedad Azucarera Larios SA, interpuso el presente recurso, contra el Acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo, de Málaga, de 12 de abril de 2000 (Expediente EM-NJ-56, Expediente del P.G.O.U. de Nerja) que aprobó definitivamente el P.G.O.U de Nerja, por estimar que no era conforme a derecho la disposición impugnada.

En concreto, la recurrente, era propietaria de una parcela de terreno, de una superficie de 4.689,42 m/2 y con el nuevo planeamiento, dicha finca, se situó dentro de la AA 40, calificándola de área libre y a su vez, esa AA40 se integraba en la UE- 24 Nerja-Golf. En definitiva, la parte actora no estaba conforme con la calificación recibida por su parcela (en base al grado de consolidación de la UE-24 en la que se integraba), al estimar, que puesto que la UE-24 se calificaba de suelo urbano consolidado, nunca se ejecutaría el sistema de actuación, precisamente porque ya estaba consolidado y su terreno, quedaría como zona verde y viales, siendo por tanto, imposible que se llevase a cabo una justa equidistribución, no recibiendo el aprovechamiento urbanístico, que le correspondía por el suelo aportado .

Por el contrario, la Junta de Andalucía se opuso a la estimación del recurso al entender que el Acuerdo impugnado era conforme a derecho, no existiendo el más mínimo indicio de arbitrariedad y que el planeamiento impugnado, respondía a un correcto uso de la discrecionalidad municipal en la materia y así, el hecho de que para la actora fuera más lógico y práctico que su parcela no fuera zona verde, sino residencial , podía ser entendible desde un punto de vista puramente particular , pero no era compartible desde el punto de vista de la protección de los intereses generales, a los que había de atender el planeamiento

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Seguidamente, en el fundamento segundo se fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo con los siguientes razonamientos:

(...) SEGUNDO.- El objeto del presente pleito, se centra en determinar si el Acuerdo impugnado es o no contrario a derecho y de la prueba desplegada al efecto y que obra en los autos, cabe concluir diciendo que en modo alguno la parte actora ha probado los motivos en los que apoyaba sus pretensiones.

Resulta bastante ilustrativo, que el pivote sobre el que gira toda la argumentación de la parte demandante, sea que el planteamiento "lógico y práctico" fue el que ella misma proponía en su escrito de alegaciones, presentado el día 7 de enero de 1997, en que se solicitaba su inclusión en el ámbito de la UE-21, que todavía no se encontraba consolidada y permitiría con una calificación residencial, la justa equidistribución de beneficios y cargas, sin embargo, su inclusión en la UE-24, no la considera acertada, añadiendo que era conveniente y oportuno, el mantenimiento de la calificación propuesta en el escrito de calificaciones y para ello aportaba una serie de sentencias .

La pretendida arbitrariedad de la Administración, denunciada por la parte actora, a la hora de incluir su terreno en una unidad de ejecución y no en otra , no es posible calificarla como tal , pues estamos en presencia de una discrecional que el ordenamiento le atribuye en esta materia . Así en el planeamiento urbanístico, hay que distinguir una actividad reglada y otra discrecional y a la pregunta de que hasta que punto esta última, puede ser objeto de revisión por la jurisdicción, habría que responder que sólo cuando resulten transgredidos los principios rectores del Planeamiento y en el presente caso, se entiende que ello no ha quedado acreditado.

Es cierto, que la propia Administración, reconoce que la UE-24, es una zona que se encuentra muy consolidada, pero precisamente por ello y en el afán de mejorarla, el ayuntamiento de Nerja, integró la parcela de la actora en la AA-40, estableciendo una zona verde y un tramo de vial y lo hizo en la zona menos desarrollada de la UE-2. Además, se manifiesta de forma genérica, que no será posible llevar a cabo una equidistribución de beneficios y cargas, porque no cabe ninguna actuación, al tratarse de suelo consolidado , sin embargo, ello no es lo que dice la Administración, quien pretende mejorar la urbanización existente y por tanto, habrá que esperar a que se ejecute el plan, para ver el resultado y la equidistribución que se realiza, pero no se puede decir de antemano que la equidistribución no va a ser posible , por otro lado, no hay que olvidar , que aun en el supuesto de que no se pudiera llevar a cabo esa equidistribución , como afirma la parte actora, no hay que olvidar que el sistema de actuación empleado, es el de expropiación y le corresponderá una indemnización expropiatoria que compense el suelo por ella aportado

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La representación procesal de Sociedad Azucarera Larios, S.A. preparó recurso de casación contra dicha sentencia y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 10 de junio de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, aduce dos motivos de casación, el primero al amparo del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y el segundo invocando el artículo 88.1.d/ de la misma Ley . Los motivos del recurso, expuestos de manera sucinta, son los siguientes:

1. Infracción del artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , porque la sentencia no resuelve la cuestión planteada relativa a la contradicción que supone que un mismo suelo sea objeto de dos "calificaciones" (sic) contradictorias, la de suelo urbano asistemático, comprendido en una actuación aislada a gestionar por el sistema de expropiación, y también la suelo urbano sistemático, a desarrollar por unidad de ejecución mediante el sistema de cooperación.

2. Infracción de los artículos 5 y 14 de la Ley 6/1998, sobre régimen del suelo y ordenación urbana , 36 y 194 del Reglamento de Gestión Urbanística y 143 a 145 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 , así como del principio de interdicción de la arbitrariedad, por ser incompatible una actuación aislada que afecta a los terrenos e incluirlos al mismo tiempo en una unidad de ejecución en suelo urbano.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y, en su lugar, se declaren no ajustadas a derecho las determinaciones de las que resulta que la parcela de la recurrente tenga simultáneamente la "doble calificación" de AA-40 y UE-24 del PGOU de Nerja y que procede incluir el suelo de 4.689,42 m2 en una Unidad de Ejecución que no se encuentre agotada, ya sea la UE-21-26 (no agotada) o cualquier otra que se determine en ejecución de sentencia, con el fin de posibilitar la justa distribución de beneficios y cargas "...toda vez que la UE-24 se encuentra consolidada y agotado su aprovechamiento".

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2010 se acordó admitir a trámite el recurso de casación así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por providencia de 11 de febrero de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que llevó a cavo el Letrado de la Junta de Andalucía mediante escrito presentado el 27 de marzo de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación con imposición de costas a la recurrente.

En las presentes actuaciones se acordó un primer señalamiento para votación y fallo, fijándose al efecto el día 17 de julio de 2012, y se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2012 .

No obstante, la representación del Ayuntamiento de Nerja promovió incidente de nulidad de actuaciones aduciendo que, pese a estar personada como parte recurrida, no se le había dado traslado para el trámite de oposición al recurso de casación.

Tramitado el incidente, la citada sentencia fue declara nula por auto de esta Sala de 19 de noviembre de 2012 , en cuya parte dispositiva se acuerda:

LA SALA ACUERDA declarar la nulidad de la sentencia dictada por esta Sala y Sección Quinta con fecha 19 de julio de 2012 (casación nº 3012/2010 ) y ordenar la retroacción de las actuaciones al trámite de oposición al recurso de casación, debiendo darse traslado del escrito de interposición del recurso a la representación del Ayuntamiento de Nerja para que en el plazo de treinta días formalice por escrito su oposición. Para el cumplimiento de lo acordado, remítase testimonio del presente auto a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, reclamándole la remisión de las actuaciones correspondientes al proceso de instancia (recurso contencioso-administrativo 429/2003)

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Habiendo transcurrido el plazo señalado en el auto de 19 de noviembre de 2012 sin que el Ayuntamiento de Nerja presentase escrito de oposición al recurso de casación, por diligencia de ordenación de 11 de febrero de 2013 se declaró caducado el trámite correspondiente, quedando las actuaciones pendientes de nuevo señalamiento para votación y fallo, para lo que finalmente se fijó el día 3 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 3012/2010 lo dirige la representación de la Sociedad Azucarera Larios, S.A. contra la sentencia del Pleno de de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, la Sede de Málaga, de 27 de enero de 2010 (recurso 429/2003 ), en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha entidad mercantil contra el Plan General de Ordenación Urbana de Nerja, aprobado por acuerdo de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Málaga de 12 de abril de 2000, en lo relativo al régimen urbanístico aplicable a unos terrenos de la recurrente que el Plan incluye dentro del perímetro que define la Actuación Aislada AA-40 y, a la vez, en el ámbito espacial de la Unidad de Ejecución UE-24 Nerja-Golf (zona Sur).

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos de casación aducidos por la representación de Sociedad Azucarera Larios, S.A. cuyo enunciado y contenido hemos resumido en el antecedente tercero. Pero antes debemos hacer una puntualización.

Como hemos visto en el antecedente sexto, en el presente recurso de casación se dictó sentencia con fecha 19 de julio de 2012 , que, sin embargo, fue declarada nula por auto de esta Sala de 19 de noviembre de 2012 en el que, corrigiendo la omisión en que se había incurrido durante la tramitación, se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso a la representación del Ayuntamiento de Nerja para que en el plazo de treinta días formalizase por escrito su oposición. Ahora bien, el Ayuntamiento de Nerja, pese a haber promovido el incidente de nulidad, no presentó escrito alguno de oposición al recurso, por lo que el debate en casación continua planteado exactamente en los mismo términos que cuando se dictó la anterior sentencia . Por tanto, no procede sino reiterar ahora las consideraciones que expusimos entonces. Veamos.

En el motivo de casación primero se alega, según vimos, la infracción del artículo 67.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , aduciendo la recurrente que la sentencia no resuelve la cuestión planteada en el proceso relativa a la contradicción que supone que un mismo suelo sea objeto de dos "calificaciones" (sic) contradictorias, la de suelo urbano asistemático, comprendido en una actuación aislada a gestionar por el sistema de expropiación, y la de suelo urbano sistemático, a desarrollar por unidad de ejecución mediante el sistema de cooperación. Pues bien, queda desde ahora anticipado que el motivo de casación debe ser acogido, pues, en efecto, la sentencia no aborda la cuestión.

En el proceso de instancia la demandante aducía que es incompatible que unos terrenos se sometan al régimen de las actuaciones aisladas, a obtener por expropiación, y, simultáneamente, esos mismos terrenos se incluyan en una Unidad de Ejecución sistemática, a gestionar por un sistema de actuación. Y es que, en efecto, constituye una constante en el derecho urbanístico la noción de que la ejecución del planeamiento se lleva a cabo a través en dos modalidades distintas y hasta antagónicas: una, que constituye la regla, mediante actuaciones sistemáticas, también llamadas integradas, dentro de los ámbitos espaciales de gestión delimitados para esa finalidad (unidades de actuación, de ejecución, polígonos, etc.) en cuyo seno han de ser cumplidas conjuntamente y en régimen de equidistribución por los propietarios -salvo en el caso de la expropiación- los deberes de ceder, equidistribuir y urbanizar; y otra, que constituye la excepción a la regla de la gestión sistemática, que tiene lugar a través de las actuaciones aisladas o asistemáticas, que no requieren la delimitación de unidades de ejecución, a la que puede acudirse, entre otras finalidades, para ejecutar dotaciones, redes, sistemas o algunos de sus elementos, o para realizar actuaciones aisladas o puntuales, por lo general en suelo urbano.

Este planteamiento relativo a la incompatibilidad de que los terrenos estuviesen incluidos en la unidad de ejecución sistemática a ejecutar por cooperación, y, al mismo, en el ámbito de la actuación aislada a ejecutar por expropiación, en el que radicaba en lo esencial la tesis de la demandante, ni siquiera es percibido por la Sala de instancia. Así, en la fundamentación de la sentencia, por lo demás ambigua y en algún aspecto claramente desacertada (por ejemplo, cuando señala que "...habrá que esperar a que se ejecute el plan, para ver el resultado y la equidistribución que se realiza... "), se refrenda la inclusión de la Actuación Aislada AA-40 en la Unidad de Ejecución UE-24 sin ofrecer ninguna respuesta a la incompatibilidad alegada por la demandante.

Ciertamente, poco ayudaban a la Sala de instancia las alegaciones formuladas por las administraciones, pues en su escrito de contestación a la demanda la Letrada de la Junta admitía sin reservas que la Actuación Aislada 40 se enmarcaba dentro de la Unidad de Ejecución número 24 y, por su parte, al letrado del Ayuntamiento de Nerja se limitó a adherirse al contenido del escrito de la Administración autonómica.

En fin, la sentencia no guarda la necesaria coherencia con las cuestiones planteadas, por lo que ha sido vulnerado el derecho a obtener una decisión razonada fundada en derecho, que garantiza el artículo 24.1 de la Constitución , por falta de respuesta razonada a las cuestiones planteadas en los escritos rectores del proceso.

La estimación del primer motivo de casación hace innecesario el examen del segundo, en el que, reiterando la línea de razonamiento expuesta en el proceso de instancia en relación con la cuestión que la Sala de instancia dejó indebidamente sin examinar, la recurrente alega la infracción de determinados preceptos de los que resulta la incompatibilidad de simultanear para los mismos terrenos la modalidad de gestión aislada y la integrada.

Ahora bien, una vez establecido que la sentencia de instancia debe ser casada, por incurrir en una falta de congruencia que afecta a la fundamentación de la sentencia en su conjunto, se impone el dictado de una nueva sentencia que habrá de abordar la interpretación y aplicación de normas de procedencia autonómica, fundamentalmente las del Plan General impugnado y los preceptos de la legislación urbanística andaluza aplicables a las cuestiones suscitadas. Y siendo ello así, no debemos entrar a dilucidar ese debate, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), siendo lo procedente que ordenemos retrotraer las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia, para que por la Sala de instancia se resuelva lo que proceda, dando respuesta a las cuestiones y pretensiones planteadas en el proceso.

Al ser acogido el primer motivo de casación formulado por la representación de Sociedad Azucarera Larios, S.A., no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas ( artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ); y como en esta sentencia se ordena la retroacción de actuaciones, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,