ATS 650/2013, 28 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Almería (sección primera), en el Rollo de Sala 43/2009 dimanante del Sumario 4/2009 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Almería, se dictó sentencia con fecha 8 de junio de 2012 , en la que:

-Se condenó a Justo y Olegario como autor penalmente responsable cada uno de ellos, de un delito de asesinato con alevosía en grado de tentativa y un delito de daños, infracciones ambas ya definidas, concurriendo respecto del delito de asesinato la circunstancia agravante de aprovechamiento del lugar: a) por el delito de asesinato, a la pena de 12 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a que indemnicen a Juan Antonio , conjunta y solidariamente, en la suma de 4.770 euros por las lesiones y 6.000 euros por las secuelas; b) por el delito de daños, a la pena de 15 meses de multa, con una cuota diaria de 10 euros, así como que indemnicen, conjunta y solidariamente, a Juan Antonio en la suma de 1100 euros; y c) por ambas infracciones, a una cuarta parte de las costas procesales cada uno de ellos.

-Se absuelve a ambos procesados, del delito de detención ilegal que se les imputa.

-Se absuelve al procesado Justo del delito de uso de documento falso del que se le acusa, declarando de oficio las dos cuartas partes restantes de las costas.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación:

1) Por el Procurador de los Tribunales D. Leonardo Ruiz Benito, actuando en representación de Justo con base en ocho motivos (sin que conste el motivo séptimo) y uno preliminar solicitando la nulidad. Los motivos del recurso son los siguientes: cuatro por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba, uno por quebrantamiento de forma y otro por infracción de precepto constitucional.

2) Por el mismo Procurador de los Tribunales anteriormente citado, en representación de Olegario , con base en nueve motivos y uno preliminar solicitando la nulidad. Los motivos del recurso son los siguientes: tres por infracción de precepto constitucional, cuatro por infracción de ley, uno por error en la apreciación de la prueba y uno por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Juan Saavedra Ruiz.

Como motivo preliminar en el recurso se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

Según el recurrente no constan grabadas en el CD algunas de las sesiones del Juicio Oral, concretamente la primera y parte de la segunda. Además no se le ha facilitado el Acta de celebración del Juicio. Esta circunstancia le genera indefensión para interponer este recurso.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 616/2007 ) ha considerado que la reproducción gráfica de las sesiones del juicio oral no supone un requisito que afecte a formalidades esenciales del juicio que lleven aparejada la nulidad de actuaciones por las siguientes razones: a) porque un juicio no grabado cuya resolución no fuese recurrida, no afectaría para nada a la validez de su celebración a la regularidad de los trámites procesales, b) porque el artículo 187 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que debe considerarse como precursora y complementaria, establece que si los medios de registro de grabación y sonido no pudiesen utilizarse por cualquier causa en las vistas orales, dicho acto se documentará por medio de acta realizada por el Secretario Judicial; c) porque los Secretarios Judiciales conservan la exclusividad y plenitud del ejercicio de la fe pública; en los casos de utilizar las nuevas tecnologías solo ellos podrán garantizar la autenticidad e integridad de la reproducción o de lo grabado; d) porque la grabación íntegra de las vistas no significa que necesariamente deben ser visualizadas y oídas por el Tribunal al que se recurre ya que ello supone, en principio, para los recursos extraordinarios como el de casación una innecesaria actividad que dilata injustificadamente el tiempo hábil para dictar resoluciones, incumbiendo a las partes indicar, cuáles son aquellos pasajes probatorios que tienen interés para la defensa de sus posiciones, sin que se pueda hacer una remisión genérica a todo el contenido de la grabación. Además existe acta escrita por el Secretario en cuyo contenido queda recogido el resultado de cada una de las pruebas practicadas en el Plenario.

En el caso presente, la parte no especifica los aspectos concretos en los que la ausencia de grabación o el contenido del acta del juicio le habría causado indefensión, al recoger elementos esenciales en el desarrollo del juicio oral que le impidan desarrollar el derecho a la defensa en su plenitud.

Por otro lado, los letrados de la defensa que interponen este recurso, son los mismos que los que asistieron a la vista oral, presenciando en todo momento, las sesiones del Juicio.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo preliminar invocando la nulidad del Juicio Oral.

En el primer y segundo motivo del recurso, agrupados por el recurrente, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 139.1 , 21.1 y 22.2 del CP .

1. Según el recurrente, de los hechos probados, no puede sostenerse la concurrencia de la agravante de alevosía, ni mucho menos, la de aprovechamiento del lugar, ya que ésta última quedaría absorbida por la primera, al utilizar dicho lugar para causar un estado de indefensión propio de la conducta alevosa.

2. En relación a la compatibilidad del aprovechamiento de las circunstancias del lugar con la agravante de alevosía, es evidente que su compatibilidad es problemática, pues ambas inciden e un mismo objeto: la evitación del riesgo que pueda suponer la defensa del ofendido, si bien existe un matiz diferenciador constituido por la búsqueda de la impunidad -fin alternativo de todas las circunstancias del párrafo 2º del art. 22- que está ausente de la estructura de la alevosía, en la medida que en ésta lo apetecido por el agresor es la ejecución de su acción con la elección de medios, modos o formas que tiendan a neutralizar la reacción de la víctima sin referencia ni blindaje a la posible impunidad de su acción, impunidad que si bien es un fin normal dentro de la lógica delictiva, es lo cierto que cuando se observa en la ejecución del hecho que además de la neutralización de la defensa de la víctima se ha escogido/aprovechado un escenario especialmente idóneo para no dejar rastro delictivo, para facilitar la impunidad, habrá de convenirse que se está en presencia, en tales casos, de un desvalor de la acción delictiva que no está absorbida ni compensada con la alevosía, y por ende, sería posible la compatibilidad entre aquella y la de aprovechamiento del lugar ( STS 252/2007, de 8 de marzo ).

3. En el presente caso, consta en los hechos probados que los recurrentes, agredieron de forma violenta a Juan Antonio mientras le trasladaban en un vehículo hasta un paraje aislado y carente de población del municipio donde se encontraban, con el objeto de obstaculizar cualquier tipo de identificación por parte de los habitantes de ese municipio. Un vez allí, los procesados junto con una tercera persona no identificada, dejaron a la víctima en la parte de atrás del vehículo Seat Ibiza en estado de semiinconsciencia o aturdimiento, rociando el vehículo de gasolina por dentro y por fuera con el propósito de acabar con su vida, lo que provocó su combustión. Sin embargo Juan Antonio logró salir del vehículo y gravemente herido pidió ayuda en un cortijo cercano donde alertaron a la Guardia Civil.

Del contenido de estos hechos, puede apreciarse la existencia de una acción claramente alevosa, consistente en incendiar el vehículo con la víctima dentro semiinconsciente y en estado de aturdimiento por los golpes recibidos por ambos recurrentes; y además una acción tendente a lograr la impunidad de la acción, al desplazarse a propósito a un lugar apartado y no transitado para llevar a cabo su propósito de acabar con la vida de la víctima y conseguir abandonar el lugar sin ser identificados y con total impunidad.

Por ello debemos estimar compatible con la alevosía la agravante ordinaria de aprovechamiento del lugar que busca la impunidad del hecho.

Los motivos, por ello, se inadmiten con base en el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el tercer y cuarto motivo del recurso (agrupados por el recurrente), se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 263 y 28 del CP . En el quinto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . En el octavo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24 de la CE .

1. En los motivos tercero y cuarto del recurso, el recurrente se remite al quinto, alegando la inexistencia de prueba sobre la autoría y la secuencia del fuego en el vehículo. Pese al motivo casacional utilizado, lo que realmente cuestiona el recurrente es la validez de las pruebas de cargo valoradas por la Sala de instancia, concretamente la declaración del víctima y la de los testigos de referencia. Por ello, lo que realmente invoca es la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, lo que nos lleva a la agrupación y resolución conjunta de estos motivos.

2. Como afirma la Jurisprudencia, cuando se alega la infracción del derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia, porque sólo a éste órgano jurisdiccional le corresponde esa función valorativa ( STS 508/2007 , 609/2007 , entre otras muchas). No obstante, es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal de instancia ( STS 888/2006 , 898/2006 ).

   El valor del testimonio de referencia es ciertamente limitado por la naturaleza del hecho mismo sobre el que se testimonia. En efecto la percepción sensorial del testigo de referencia no alcanza al hecho sucedido, que no presenció, sino al hecho de su afirmación o narración por parte del testigo directo. En el caso de ser aquél totalmente veraz lo único que puede, por sí solo, acreditar es la realidad y certeza de aquella narración en cuanto relato sucedido y realizado por alguien, no en cuanto al hecho mismo relatado. Pero ese relato, ciertamente hecho, por el testigo directo, cuando se une a datos objetivos que corroboran rigurosamente lo afirmado por él al testigo de referencia, puede constituir prueba bastante para asentar como cierto y verdadero el relato mismo ( STS 821/09, 26 junio ).

3. En el caso que nos ocupa, la Sala de instancia, considera que los recurrentes son autores del delito de asesinato en grado de tentativa y de daños del art. 263 del CP , con base en las siguientes pruebas:

   -El testimonio de la víctima, que coincide en todas las sedes en las que ha declarado. Juan Antonio afirma que acude con los recurrentes y otra persona no identificada, a comprar droga, realizando un trayecto de San Isidro a El Puche. En la vuelta de este trayecto, le propinaron una multitud de golpes en diversas partes del cuerpo que le dejaron aturdido y semiinconsciente. Luego le llevaron a un lugar apartado y le dejaron en el interior del vehículo Seat Ibiza, a la vez que le prendían fuego. Señala a los recurrentes como autores de estos hechos.

   -Las declaraciones de los testigos de referencia, como son la esposa de la víctima y la persona propietaria del cortijo que la socorre. Ambos testimonios corroboran el de Juan Antonio , ya que coinciden en lo que éste les manifiesta en relación a las personas que le agredieron y que incendiaron el vehículo y el lugar de los hechos.

   Pese a lo alegado por el recurrente sobre el valor del testimonio de los testigos de referencia, lo cierto es que estos testimonios no son la única prueba con la que cuenta la Sala de instancia, por tanto deben ser relacionados con el resto de pruebas, en especial con la declaración de la víctima.

   -El informe pericial realizado por los técnicos del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, que acredita la existencia de gasolina fuera y en el interior del vehículo, lo que indica que el combustible fue vertido de propósito para incendiar el vehículo y a la persona que se encontraba en su interior.

   -Las declaraciones de los recurrentes que reconocen su presencia en el lugar, pero niegan que agredieran a la víctima y que incendiaran el vehículo, atribuyendo la autoría de estos hechos a una tercera persona no identificada. Dichas declaraciones contrastan con la de la víctima, que para la Sala de instancia es más lógica y creíble, ya que la versión de los recurrentes se basaría en que presenciaron estos hechos tan graves y que no hicieron nada para impedirlos ni socorrer a la víctima.

   -Los informes médicos sobre las heridas y quemaduras de la víctima, que no han sido cuestionados por los recurrentes.

   En definitiva, ha existido prueba de cargo suficiente contra los recurrentes, al margen de que éstos no compartan la valoración que de las pruebas personales ha realizado el Tribunal Sentenciador, porque la declaración de la víctima, corroborada por las testificales expuestas, el dato objetivo de la existencia de las lesiones y la pericial sobre las causas de combustión del vehículo, según una reiterada doctrina de esta Sala, es prueba suficiente y hábil para destruir la presunción de inocencia; habiendo explicado el Tribunal de forma lógica y racional por qué otorga a la misma la máxima credibilidad.

   Han de inadmitirse pues los motivos alegados, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el sexto motivo del recurso, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Considera el recurrente que se le ha causado indefensión al denegarse, en el inicio de las sesiones del Juicio Oral, la prueba pericial consistente en el Informe de Circunstancias del Incendio, elaborado por el Ingeniero Técnico Industrial Florentino , perteneciente a Eurogip Consultores, S.L.

2. Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001 , por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando, por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos, el punto concreto de que se trata se haya sobradamente acreditado; es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001 , ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad del motivo que en la denegación de prueba se funde:

   1. ) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir, con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que la prueba propuesta sea denegada, 4º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y, 5º) Que ante la denegación de su práctica se formule protesta por su proponente.

   Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria; es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída; y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla.

3. En el caso que nos ocupa, se solicita la práctica de una prueba pericial al inicio de las sesiones del Juicio Oral. No obstante, la prueba fue denegada por la Sala de instancia por no ser relevante ni necesaria para acreditar las causas de la combustión del vehículo, ya que sobre dichas circunstancias existía el informe pericial realizado por los técnicos del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, ratificado y detallado en el Juicio Oral.

   Por tanto la denegación de la prueba pericial citada, no ha causado indefensión al recurrente, puesto que dicha denegación se encuentra suficientemente fundada, y su realización no aportaría dato relevante sobre las causas de combustión del vehículo, máxime cuando (como expone el recurrente) en este informe se analiza un vehículo de la misma marca y clase que el que consta en las actuaciones, pero no es el vehículo donde sucedieron estos hechos y que examinaron los peritos de la Guardia Civil para elaborar su informe.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   RECURSO DE Olegario

Como motivo preliminar del recurso, el recurrente solicita la nulidad del Juicio Oral por defectuosa grabación, cuestión que ya ha sido resuelta en el Fundamento Primero de esta resolución, al que nos remitimos.

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.1 y 2 de la CE . En el segundo motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 120.3 de la CE . En el motivo sexto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 28.1 del CP . En el motivo séptimo, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. En los cuatro motivos del recurso enunciados, el recurrente alega la carencia probatoria en relación a su participación en los hechos y la falta de motivación de la sentencia. Todos los motivos se refieren a la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

2. Nos remitimos al Fundamento Tercero de esta resolución al tener idéntico contenido.

3. En el caso de este recurrente, además del material probatorio a que hemos hecho referencia en el apartado C) del Fundamento Tercero de esta resolución, la Sala de instancia, le considera copartícipe de los hechos junto al otro recurrente, porque aunque se hallara al volante del vehículo y por tanto no pudiera golpear a la víctima en el trayecto que ésta dice, colaboró de un modo necesario y evidente con los actos siguientes: 1) conducir el automóvil donde se golpeaba a la víctima, hasta un lugar donde se hallaba otro automóvil usado por él habitualmente; 2) guiar y acompañar una vez ya en su automóvil, al otro vehículo donde se encontraba la víctima, hasta el lugar apartado y sin población donde tendría lugar el incendio del Seat Ibiza con la víctima dentro.

La doctrina de esta Sala en materia de autoría conjunta señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute la totalidad del hecho. En consecuencia, a través del dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiva a su ejecución ( STS 26-2-2004 ).

No se ha producido la lesión del derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia para afirmar que el recurrente actuó de forma coordinada con el otro procesado.

En relación a la falta de motivación de la sentencia, como ha declarado esta Sala, la exigencia de motivación se debe entender cumplida cuando el Tribunal haya expresado los hechos a que aplica el derecho y la inferencia de éste a partir de la ley, de tal manera que le sea posible al justiciable contradecir la tesis de aquél ante un Tribunal superior. Aplicando esta doctrina al caso objeto de autos, llegamos a la conclusión de que existe suficiente motivación en la sentencia objeto del recurso, pues en el relato de hechos probados se expresa con claridad la participación del recurrente y en los Fundamentos Jurídicos se hace mención expresa a las pruebas que acreditan la misma.

Han de inadmitirse pues los motivos alegados, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero y cuarto del recurso (agrupados por el recurrente), se invoca la infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts 139, 22.1 y 22.2 del CP .

Nos remitimos al Fundamento Segundo de esta resolución al tener idéntico contenido.

En el motivo quinto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del art. 263 del C.P .

Considera el recurrente que no ha quedado acreditado suficientemente que el incendio del vehículo hubiera sido provocado intencionalmente. Además no existe prueba suficiente de su presencia en el lugar. Ambas cuestiones ya han sido tratadas en el Fundamento Tercero de esta resolución, al que nos remitimos.

En el motivo octavo, se invoca quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por denegación de prueba.

Nos remitimos al Fundamento Cuarto de esta resolución al ser de idéntico contenido.

En el noveno motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , al haberse vulnerado el art. 24 de la CE .

1. Según el recurrente, concurre una causa de nulidad en el procedimiento por haberse dictado auto de procesamiento contra él, sin que con anterioridad se le hubiera tomado declaración, ni se practicaran diligencias en su defensa. El día de su detención, se procede directamente a la práctica de la indagatoria, sin informarle concretamente de los hechos, sino que se le pregunta directamente "si son ciertos los hechos que se recogen en el Auto de Procesamiento que le ha notificado hoy". Esta circunstancia le ha causado indefensión y por tanto pide la nulidad del procedimiento.

2. Es doctrina recogida por la jurisprudencia de esta Sala que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC. 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras), lo que implica como lógica consecuencia, que no toda infracción o vulneración de normas procesales lleva consigo una indefensión en sentido jurídico constitucional ( STS 24.6.2004 ).

3. En el caso que nos ocupa, no cabe hablar de indefensión en los términos que expresa el recurrente. Del análisis de la indagatoria obrante a folio 409, se deduce que al recurrente se le informó de sus derechos constitucionales y del hecho por el que se le procesa, contestando éste que respecto de los hechos recogidos en el Auto de procesamiento, "no está de acuerdo con ellos sin que tenga nada más que declarar". Dicha declaración se realizó en presencia de su letrado, intérprete, Ministerio Fiscal y del Juez de instrucción. Por tanto, es evidente que no se genera ninguna indefensión al acusado, ya que conoce en este acto los hechos que se imputan y en relación a qué sumario, ya que se le notifica el auto de procesamiento como consta a folio 408 de las actuaciones. En contra de lo que alega el recurrente, el hecho de que se convierta en procesado directamente sin haber sido imputado previamente, no le genera ninguna indefensión, ya que en el acto de la indagatoria, se le informa de sus derechos y de los hechos objeto del procedimiento.

Tras la indagatoria, consta que se dicta el auto de conclusión del sumario y, en esa fase intermedia del procedimiento, pudo practicar todas las diligencias de prueba pertinentes para su defensa.

Por tanto el recurrente conoció el auto de procesamiento al serle notificado; fue oído sobre los hechos del procedimiento; se le notificó adecuadamente el auto de conclusión del sumario, dándosele trámite para instrucción; y conoció igualmente la acusación del Ministerio Fiscal, una vez formulada, y con tiempo y oportunidad de organizar su defensa frente a ella. Por tanto no puede entenderse que existiera ninguna indefensión material o formal.

Ha de inadmitirse pues el motivo alegado, ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: