SAP Madrid 66/2013, 11 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 66/2013 |
| Fecha | 11 Febrero 2013 |
D. TOMAS YUBERO MARTINEZ
SECRETARIO DE SALA
RECURSO APELACION: 37/13
JUICIO ORAL: 327/10
JUZGADO PENAL Nº 5 - MADRID
SENTENCIA NÚMERO: 66
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS
Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
----------------------En Madrid, a 11 de febrero de 2013.
VISTOS, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 327/10 procedente del Juzgado Penal nº 5 de Madrid y seguido por delito de hurto contra Genoveva y Matilde, siendo partes en esta alzada como apelantes dichas acusadas y como apelado el Ministerio Fiscal, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.
Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 29 de junio de 2012, cuyo
FALLO decretó: " 1º Se condena a la acusada Matilde como autora penalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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Se condena a la acusada Genoveva como autora penalmente responsable de un delito de hurto, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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Se condena a las acusadas Matilde y Genoveva a indemnizar conjunta y solidariamente a Rafael en novecientos (900) euros, más los intereses procesales que se devenguen a partir de la fecha de la presente Sentencia.
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Se condena a cada una de las acusadas Matilde y Genoveva al pago de la mitad de las costas procesales."
Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Genoveva y Matilde, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días al Ministerio Fiscal, que solicitó la desestimación del recurso.
Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 7 de febrero de 2013, se formó el Rollo de Sala nº 37/13 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.
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HECHOS PROBADOS
Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.
Es preciso resolver en primer lugar la alegación relativa a la petición de nulidad del juicio
oral por razón de su celebración en ausencia de la acusada Genoveva .
La decisión de celebrar del juicio oral en ausencia de dicha acusada aplicó correctamente la previsión establecida en el art. 786.1.II de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues fue debidamente advertida de la posibilidad legal de celebración del juicio en ausencia si la pena solicitada por la acusación no excediera de dos años de privación de libertad, y fue citada personalmente a dicho acto. La defensa en ese momento se limitó a solicitar la suspensión del juicio, sin alegar el concurso de ninguna causa de fuerza mayor que hubiera impedido acudir a la acusada; frente a la decisión negativa del órgano judicial, no formuló protesta alguna. Ello implica que dio por buena la decisión adoptada, en cuanto se conformó y aquietó a ella ( Sentencias del Tribunal Constitucional 30/86 de 20 de febrero, 62/94 de 28 de febrero, 137/99 de 22 de julio, 224/99 de 13 de diciembre, 59/2000 de 2 de marzo y 344/06 de 11 de diciembre ). La falta de protesta supone la firmeza de la decisión ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 2001 ), y no puede pedir la nulidad de un acto procesal quien asiste al mismo, interviene en él, lo consiente y no formula reserva al respecto ( Sentencia de 27 de diciembre de 2001 ). De no ser así, la impugnación podría hacerse depender por la parte interesada del resultado final del proceso, con evidente perjuicio para los demás intereses en juego ( Sentencia del Tribunal Constitucional 30/86 de 20 de febrero ).
No se puede aceptar ahora la mera alegación que consta en el recurso de una pretendida avería en el vehículo de la acusada, y que ésta llegó tan sólo con unos minutos de retraso. De ser así, nada se dijo en ese momento al órgano judicial ni tampoco se realizó una comparecencia en el Juzgado haciendo constar tal pretendida situación.
En estas condiciones, se debe concluir a la vista de la regulación legal de la materia, que al acusado se le reconoce un ámbito de libertad para decidir sobre su presencia física en el juicio que equivale al reconocimiento de un verdadero derecho subjetivo a no comparecer al acto de la vista oral; esta razón impide al órgano judicial adoptar medidas de constreñimiento dirigidas a traerlo contra su voluntad.
Ciertamente, el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva comporta la exigencia de que en ningún momento pueda producirse indefensión, lo que significa que en todo proceso debe respetarse el principio de contradicción y el derecho a la defensa de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos o intereses legítimos, sin que pueda justificarse la resolución judicial inaudita parte más que en el caso de incomparecencia por voluntad expresa o tácita, o por negligencia imputable a la propia parte, como ocurre en este caso ( Sentencias del Tribunal Constitucional 25/96 de 13 de febrero, 72/96 de 24 de abril, 121/96 de 8 de julio, 126/96 de 9 de julio, 17/97 de 10 de febrero, 32/97 de 24 de febrero, 52/97 de 17 de marzo, 77/97 de 21 de abril, 101/97 de 20 de mayo, 95 y 96/98 de 4 de mayo, 102/98 de 18 de mayo, 229/98 de 1 de diciembre, 4/99 de 8 de febrero, 13/99 de 22 de febrero, 34/99 de 22 de marzo y 195/07 de 10 de septiembre . Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 1992 y 18 de septiembre de 2000 ).
Pero precisamente, el derecho de defensa contradictoria es de naturaleza potencial, y se satisface plenamente dando la oportunidad a la parte interesada para oponerse a las alegaciones contrarias y de alegar y probar procesalmente las propias alegaciones; así expresamente lo indican las sentencias del Tribunal Constitucional 195/99 de 25 de octubre, 174/03 de 29 de septiembre y 142/06 de 8 de mayo ; la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2008 (7208 ), y la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de noviembre de 1993, caso Poitrimol, en cuanto declara que el procedimiento en ausencia del imputado no es...
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