STSJ Aragón 43/2012, 21 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 43/2012 |
| Fecha | 21 Diciembre 2012 |
T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00043/2012
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON
SALA CIVIL Y PENAL
ZARAGOZA
Recurso de Casación núm. 29 de 2012
S E N T E N C I A NUM. CUARENTA Y TRES
Excmo. Sr. Presidente /
D. Fernando Zubiri de Salinas /
Ilmos. Sres. Magistrados /
D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /
D. Emilio Molins García Atance /
Dª. Carmen Samanes Ara /
D. Ignacio Martínez Lasierra /
En Zaragoza, a veintiuno de diciembre de dos mil doce.
En nombre de S. M. el Rey.
La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y extraordinario de infracción procesal número 29/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 2 de mayo de 2012, recaída en el rollo de apelación número 32/2012 , dimanante de autos de Modificación de Medidas 61/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, en el que son partes, como recurrente, Dª. Justa , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Leticia Muñoz Rome y dirigida por el Letrado D. Antonio José Muñoz González, y como parte recurrida D. Sabino , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Fabiola Badal Barrachina y dirigido por la letrada Dª. Mª Jesús Ferreruela Fau, siendo parte el Ministerio Fiscal.
Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.
La Procuradora de los Tribunales Dª. Fabiola Badal Barrachina, actuando en nombre y representación de D. Sabino , presentó solicitud de Modificación de Medidas contra Dª. Justa en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que se acuerde la modificación solicitada en el sentido de: "1º.- Proceder al cambio de la guarda y custodia del menor Pablo se otorgue al padre, con la autoridad familiar compartida por ambos progenitores.- 2º.- Fijación de un sistema de visitas a favor de la madre, consiste en todos los meses de julio y agosto así como las vacaciones de Navidad.- 3º.- La madre entregara al padre en concepto de pensión de alimentos 200 euros mensuales, pagaderos los 5 primeros días de cada mes en la cuenta que este designe, actualizables con efectos de primer de enero cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC.- Los gastos extraordinarios de las hijas serán cubiertos al 50% entre ambos progenitores."
Por otrosí solicitó medidas provisionales que se sustanciaron en pieza separada con el mismo número que el anterior.
Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, compareciendo dentro de plazo y contestando a la demanda, solicitando la demandada se dictase sentencia desestimando íntegramente la demanda interpuesta.
El Juzgado de Primera Instancia núm. Cinco de Zaragoza, dictó sentencia con fecha veintiséis de julio de 2011 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Estimo esencialmente la demanda de modificación de medidas presentada por D. Sabino contra Dña Justa . Por tanto: 1.- El hijo común, Pablo, una vez firme esta sentencia, pasará a residir con su padre, a quien se le atribuye su custodia. La autoridad familiar será compartida.- 2.- Pablo estará con su madre, salvo 15 días, en vacaciones escolares de verano. D. Sabino elegirá cada año este breve periodo, que deberá coincidir necesariamente con el inmediato posterior al de finalización de las clases o el previo a su inicio. Se encargará de entregar al menor en el domicilio materno en España y costeará el desplazamiento.- Asimismo, la madre estará con el menor la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad. El padre costeará y gestionará el desplazamiento del menor a Zaragoza.- Igualmente, cuando venga a España, D. Sabino comunicará tal circunstancia a su madre para que pueda estar con el menor.- D. Sabino permitirá la comunicación vía Internet del menor con su madre.- 3.- Los progenitores deberán entregar inmediatamente a la notificación de esta resolución el pasaporte del hijo.- 4.- D. Sabino hará frente, en solitario, a las necesidades alimenticias de Pablo, tanto ordinarias como extraordinarias.- 5.- No hago especial pronunciamiento sobre costas."
Interpuesto por la Procuradora Sra. Muñoz Rome en nombre y representación de Dª. Justa , en tiempo y forma, recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la parte contraria, y al Ministerio Fiscal, manifestando este: "Que impugna la resolución apelada de fecha 27 de julio de 2011, debiendo dictarse otra que recoja los pedimentos del Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral manteniéndose las medidas acordadas en Sentencia de fecha 2 de Mayo de 2008 en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de acuerdo con el informe psico-social". Por su parte la parte apelada, impugna y se opone al recurso interpuesto.
La parte apelante, se adhiere a la impugnación planteada por el Ministerio Fiscal.
Presentado escrito por la Procuradora Sra. Badal Barrachina, junto con acuerdo firmado por ambos progenitores, solicita la entrega del pasaporte del menor para poder trasladarse a donde reside su padre. El Juzgado de Primera Instancia num. Cinco de Zaragoza, en fecha 16 de diciembre de 2011, dictó auto de orden general de ejecución provisional de la sentencia recurrida.
Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas la partes, se dictó auto por el que se admitió la prueba documental aportada por la parte apelante Justa , quedando la misma unida a las actuaciones; en fecha 2 de mayo de 2012 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Fallamos.- Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Dª. Justa y el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 26 de julio de 2011 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada."
La representación legal de Dª. Justa interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación y extraordinario por infracción procesal: "1º.- Por infracción, en concepto de interpretación errónea y consecuente aplicación errónea, del Código del Derecho Foral de Aragón y Ley Aragonesa 2/2010; 2º.- Infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; 3º.- Infracción del artículo 80.2 del CDFA y 4º.- Infracción del art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ."
Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 27 de junio de 2012 la Sala dictó providencia concediendo a las partes el término de 10 días para que formulen alegaciones respecto a la siguiente posible causa de inadmisión: "El motivo segundo de casación -en la enumeración de la parte- se fundamenta en la vulneración del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , referente a la exigencia de motivación de las sentencias. Conviene precisar que se trata, en rigor, no de un motivo de casación, sino de infracción procesal. En su desarrollo la parte parece invocar en realidad una valoración de la prueba diferente a la que resulta de la sentencia recurrida, la que la propia parte considera correcta, más que una motivación insuficiente de la sentencia. Y en cuanto a su planteamiento, la parte no desarrolla el razonamiento de la falta de motivación con la que encabeza el motivo." Presentadas las alegaciones por las partes, cada una de ellas en apoyo de sus pretensiones, alegando el Ministerio Fiscal "... que se debiera inadmitir el RC en el motivo segundo alegado por la recurrente, ya que no reúne los requisitos para ser alegado como tal (infracción de norma sustantiva), al ser el Art. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil una norma procesal a denunciar, en su caso, como REIP ( Art. 469.1.4º Ley de Enjuiciamiento Civil )."
La Sala, en fecha 26 de julio, dictó auto en el que acordó declararse competente para el conocimiento del recurso de casación, y no admitir el motivo segundo del recurso casación formulado por la representación de doña Justa y admitir los motivos primero, tercero y cuarto de ese mismo recurso. Se dio traslado a las otras partes, que presentaron sus alegaciones, dentro plazo, solicitando el recurrido que se dicte sentencia por la que se confirme íntegramente la de 2 de mayo de 2012 , siendo la petición del Ministerio Fiscal en el mismo sentido, alegando este último que " el interés del menor se encuentra mejor amparado con la custodia individual del padre que con la custodia compartida o individual de la madre ."
En fecha 8 de octubre se señaló para votación y fallo el día 28 de noviembre de 2012.
Como antecedentes de interés para la resolución del presente recurso deben citarse:
Doña Justa y don Sabino...
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SAP Zaragoza 117/2014, 12 de Marzo de 2014
...al de éste. En parecidos términos se expresan las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 11 de mayo de 2012 y 21 de diciembre de 2012 . Igualmente la nueva observancia general del Comité de los Derechos del Niño, organismo dependiente de las Naciones Unidas, prevista en l......