ATS 566/2013, 28 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Navarra (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 11/2011, dimanante de Sumario 3966/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, se dictó sentencia de fecha 3 de octubre de 2012 , en la que se condenó "a Fabio , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual a menores de trece años, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a Cipriano . a menos de 500 metros, y de comunicarse por cualquier medio con la víctima, la de acudir al lugar en el que ésta resida, o al lugar en el que trabaje o estudie, por tiempo superior en seis años, al de la pena de prisión referida.

Imponemos, además, al procesado, la medida de libertad vigilada por tiempo de seis años.

Condenamos al procesado al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular, y a que indemnice a Cipriano ., a través de su representante legal, en la cantidad de 9.000 € en concepto daño moral, más el interés devengado en el art. 576 LEC ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Fabio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Díaz Pérez. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 183.1 º y 3º del CP ; 2) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación de los arts. 183.1 º y 3º en relación con el art. 62 o alternativamente del art. 183.1, todos del CP ; y 4) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de diligencia de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de su recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación de los arts. 183.1 º y 3º del CP . En el tercero de los motivos formulados, al amparo del art. 849.1 de la LECrim , se invoca la falta de aplicación de los arts. 183.1 º y 3º en relación con el art. 62 o alternativamente del art. 183.1, todos del CP .

1. Se alega por el recurrente que no se ha acreditado que fuera autor del ilícito penal, no se ha probado que conociese la verdadera edad de la menor, tampoco se ha acreditado que se consumara el delito. En el motivo tercero se reitera que no se ha probado que la agresión fuera consumada, a la vista de las pruebas practicadas, siendo que el informe forense no descarta otros motivos para las lesiones, y que los forenses hablaron de un intento de abuso sexual. Debiendo apreciarse la tentativa, y, de forma alternativa, han de incardinarse los hechos en el art. 183.1 del CP , por encontrarnos ante un abuso sexual y no una agresión sexual.

   Procede la resolución conjunta de ambos motivos.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

   La vía vaginal se utiliza en el Código para distinguirla de las vías anal y bucal, que pasaban a integrarse en la definición delictiva sin intención de hacer una acotación o señalamiento de un limite anatómico, y debe ser parificada a cavidad genital femenina en la que se integran los genitales internos y externos por la razón finalística de que la penetración -en este caso introducción- violenta atenta con plenitud de efectos contra la libertad sexual de la mujer cuando tiene capacidad para ejercer este derecho y en cualquier caso, lesiona o agravia su intangibilidad sexual y su intimidad. El acceso carnal no depende de circunstancias anatómicas sino de consideraciones normativas ( STS 06-07-10 ).

   Es revisable en casación la estructura racional de la sentencia, consistente en verificar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador ( STS 17-2-09 ).

3. Los motivos son improsperables. En cuanto a la denuncia por estricta infracción de ley, ha de estarse al relato de los hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se narra cómo el acusado, entre abril y agosto de 2011, residió en una vivienda en la que ocupaba una habitación, que le había sido alquilada por Dª Milagros . que vivía en ella con su hija Ángela, nacida en NUM000 de 2000. Sobre las 13 h del 18 de agosto, se hallaba el acusado en el domicilio, e invitó a la menor a que viera una película en el salón en su compañía, accediendo ella; en un momento determinado cuando la menor regresaba al salón tras haber ido al lavabo, el recurrente le solicitó que se bajara los pantalones que llevaba puestos, haciéndolo así ella, quitándole el acusado la braga, tumbándola sobre el sofá y colocándose sobre ella, introduciéndole el pene por vía vaginal, alcanzando, al menos, el introito, escuchando en ese momento el acusado el ruido del ascensor del inmueble, ante lo cual, en previsión de que estuviera regresando la madre de la menor, cesó en su actitud abandonando el salón. Al día siguiente la menor le contó a un tercero, que había residido anteriormente en el domicilio, que el procesado le había efectuado tocamientos, comunicándoselo dicha persona a la madre de la menor, quien le pidió esa misma noche del día 19 al acusado que se fuera de casa, lo que hizo el mismo ese día. El día 20 la menor le contó todo lo sucedido a su madre, denunciando ésta al día siguiente, siendo reconocida la menor en el hospital. En el informe del servicio de ginecología se señala que se apreció en el anillo himeneal área lineal contusa de bordes blanquecinos, y en introito zona desepitelizada que sangra fácilmente al roce, sufriendo la niña dolor en zona genital a la micción en los días posteriores. La menor necesitó tratamiento psicológico a consecuencia de los hechos, presentando sintomatología ansiosa depresiva. El acusado se fue a Colombia el 23 de agosto de 2011, regresando a España el 23 de diciembre, siendo detenido con ocasión de ese regreso en el aeropuerto de Barajas.

   La calificación que el motivo discute, delito previsto en el art. 183.1 y 3 del CP , se razona en la sentencia recurrida explicando el Tribunal de instancia que se produjo un acto atentatorio contra la indemnidad sexual de una menor de 13 años, consistente en un acceso carnal por vía vaginal, con evidente ánimo de satisfacer el deseo sexual y realizado con conocimiento de que la persona objeto de esa actuación era menor de 13 años, amparándose en ello para ejecutar la acción. Ninguna infracción legal se ha producido.

   El recurrente combate la declaración de hechos probados, fuera del cauce casacional elegido, negando que supiera que la edad de la víctima era inferior a 13 años, y afirmando que no hubo penetración. Este último extremo consta acreditado por la declaración de la menor, dice la sentencia, y en atención a las lesiones apreciadas en su zona genital, como se desprende, dice el Tribunal, de lo señalado en el acto de juicio por el ginecólogo, pues aquéllas ponen de manifiesto el acceso al menos a la zona más interna del aparato genital externo. Y, se añade, estando probado el acceso a la cavidad genital femenina, aunque no haya quedado acreditado que se traspasase la zona vestibular que tiene por frontera el himen, sólo cabe concluir que el delito quedó consumado, siendo suficiente para ello la penetración en la esfera genital externa anterior al himen. Estos hechos son atentatorios contra la indemnidad sexual de la menor con tal intensidad que puede hablarse de penetración, en el sentido normativo exigido por el tipo penal.

   Por lo que respecta al conocimiento por el acusado de la edad de la menor, inferior a trece años, la Sala de instancia expone argumentos convincentes para apreciarlo; en primer lugar, el acusado convivía en el domicilio con la niña y su madre, la conocía, por tanto, desde hacía unos meses, y, de otro lado, dice la sentencia, esa inferior edad -tenía 11 años recién cumplidos- se evidenciaba en su apariencia, "según tuvo ocasión de comprobar esta Sala al proceder al visionado de la grabación de su exploración".

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los dos motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Dice el recurrente que no hay prueba de cargo suficiente para la condena; se aduce que siempre mantuvo la misma versión de los hechos, en tanto que la víctima incurre en contradicciones en los distintos estadios procesales; nunca dice que fue penetrada, contando inicialmente que el acusado la tocó; su actitud posterior no es lógica, hace vida normal, sale con amigos. Su madre la ve escuchando música, no llama en ese momento a la policía, tarda tres días en denunciar, sin llevarla al hospital, haciendo la menor vida normal; la menor no toma medicación actualmente. El forense la examinó tres días después, hablando de un intento de abuso sexual.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) Que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) Que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) Que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008 ) ( STS 11-10-12 ).

3. La sentencia recurrida valoró como pruebas de cargo la declaración de la víctima, a la que se otorga especial relevancia, en el sentido de lo narrado en el hecho probado, y cuya veracidad queda avalada, dice la Sala, por otras pruebas practicadas, que ofrecen datos que corroboran el contenido veraz del testimonio. La declaración consistió en la grabación de la exploración de la menor, como prueba preconstituida, presenciada en el juicio oral, extremo sobre el que no hay ningún cuestionamiento. En esa declaración la Sala de instancia aprecia circunstancias por las que estima la ausencia de móviles espurios en la menor, sin que haya dato alguno de tales motivaciones en la madre de aquélla; tampoco se constata inclinación a la fabulación, por el contrario, el informe pericial psicológico puso de manifiesto su alta credibilidad. La verosimilitud de lo narrado se constata, asimismo, en cuanto que el informe pericial ginecológico acreditó que, tres días después de los hechos, la menor presentaba lesiones acordes con lo narrado por ella, perfectamente compatibles con la agresión sufrida, conforme analiza el Tribunal, valorando lo expuesto en el acto de juicio por el especialista, quien dijo que las lesiones no se producen con una actividad normal, siendo la historia narrada por la menor muy acorde con ellas, aun cuando no se podría descartar absolutamente que pudieran ser imputables a otros motivos. Como dice la sentencia, ello viene a avalar la declaración, no constando la existencia de otra causa que provocare semejantes lesiones.

Y, además, razona la Sala que la menor mantuvo en lo esencial la narración; aunque a la primera persona que contó los hechos, al día siguiente de ocurrir, le refirió tocamientos, como inicialmente lo hizo a su madre, es cierto que el siguiente día habló la menor con ella y ya le refirió que hubo penetración, manteniéndolo desde entonces. No se trata, a juicio del Tribunal sentenciador, de una contradicción, sino de un complemento a lo narrado, perfectamente explicable, como dijo la psicóloga. En todo caso, el acceso carnal se puso de manifiesto con la pericia médica.

El motivo carece de contenido casacional, limitándose a suplantar la tarea valorativa ex art. 741 de la LECrim del Tribunal de instancia, ofreciendo una propia valoración de lo actuado desde la perspectiva de la defensa, sin mostrar ni ausencia de prueba de cargo ni irracionalidad en la valoración de la misma. Y es que, como se ha dicho, el Tribunal de instancia es riguroso en su análisis de los extremos a los que el motivo alude, atendiendo al contenido de las manifestaciones escuchadas en la vista y a la exposición de los peritos, conforme a todo lo cual se razona la veracidad de los hechos atribuidos por la víctima al recurrente.

La garantía constitucional se satisface por la efectiva disposición de medios de prueba válidos, de contenido incriminador y cuya aceptación se pueda tener por correcta sin la presencia de objeciones que susciten una duda razonable. Tal ocurre en este caso.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el cuarto y último motivo de recurso al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de diligencia de prueba.

1. El recurrente considera que propuso en momento procesal hábil una prueba pericial psiquiátrica para la elaboración por perito psicólogo y perito psiquiatra de un informe sobre la menor víctima de los hechos, habiendo sido la prueba inadmitida. Se trata de una prueba esencial para mostrar la inocencia del recurrente, teniendo en cuenta las serias y notables contradicciones existentes en la denuncia, en la declaración de la madre y de la menor.

2. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión ( STS 31-1-05 ). De manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia ( STS 23-3-06 ).

   El fin de la prueba pericial no es otro que el de ilustrar al órgano judicial para que éste pueda conocer o apreciar algunos aspectos del hecho enjuiciado que exijan o hagan convenientes conocimientos científicos o artísticos ( art. 456 LECrim ). Apreciar significa precisamente ponderar el valor de las cosas. El perito es un auxiliar del ejercicio de la función jurisdiccional. Pero no es alguien cuyo criterio deba imponerse a quienes asumen la tarea decisoria ( STS 14-04-08 ).

3. El motivo ha de ser rechazado; el recurrente propuso la prueba indicada para obtener informe realizado a la menor sobre: "grado de comprensión de la realidad de los hechos, si la misma dice la verdad o por el contrario son objeto de invención de la misma. Motivo por el que se los ha inventado. Relación con sus padres, qué le manifiesta su madre sobre dichos hechos. Cómo se relacionaba con el procesado y la novia de éste mientras convivían juntos. Que así mismo explique por qué la menor a través de los distintos estadios procesales, ha cambiado la versión, cuál es la verdadera, o si son todas. Por qué modifica cada vez que se le toma declaración lo que dice haber sufrido supuestamente".

   Había propuesto otra prueba pericial psiquiátrica sobre el propio procesado, y el Tribunal admitió ambas, con la salvedad de que se practicaran a cargo de la parte, quien debía designar dos peritos por cada prueba en el término de cinco días; la defensa contestó a esta indicación respecto de la pericial sobre el acusado, que se practicó, requiriéndole la Audiencia sobre si renunciaba a la pericial referente a la menor. La defensa manifestó que no renunciaba a la prueba sobre la menor, respondiendo la Sala que había de estarse a lo acordado en el Auto de admisión de pruebas. En esta tesitura se llegó a la celebración de la vista oral. No le asiste la razón al recurrente, la prueba fue inicialmente admitida y no se practicó por causa imputable a la propia parte proponente.

   En todo caso, hubo prueba pericial psicológica que comprendió, entre otros extremos, un informe sobre la veracidad del testimonio de la menor -obrante al folio 207 del sumario-, y las psicólogas comparecieron al acto de juicio donde la prueba se sometió a la oportuna contradicción.

   Ninguna indefensión se produjo a la defensa, y la exposición del motivo carece de virtualidad para mostrar que la práctica de la prueba omitida tuviera potencialidad para modificar el fallo, porque la sentencia ofrece de forma extensa y minuciosa la valoración que de las pruebas practicadas efectuó el Tribunal sobre la esencial manifestación del menor.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: