STS, 5 de Marzo de 2013

La sentencia recurrida contiene el fallo del siguiente tenor literal: <<Que estimando parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por Torre Alcayna S.A. y en su nombre y representación el Procurador Sr. Dº Francisco Velasco Muñoz Cuellar, frente a la Administración del Estado, dirigida y representada por el Sr. Abogado del Estado, sobre Resolución de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de fecha 20 de diciembre de 2007, debemos declarar y declaramos no ser ajustada a Derecho la Resolución impugnada y en consecuencia debemos anularla y la anulamos, declarando el derecho de la recurrente a percibir intereses de demora por la suma indebidamente cobrada por la Administración en concepto de Impuesto de Sociedades ejercicio 2004, desde el vencimiento del pagaré número 3.668.844.6.8200.3 y hasta el completo abono de la citada suma, sin expresa imposición de costas.>>

Notificada la anterior sentencia, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional preparando recurso de casación contra la misma. La Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, por el Sr. Abogado del Estado se presentó escrito de interposición de recurso de casación, expresando los motivos en que se fundan y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que, casándose la recurrida, se inadmita el recurso 113/08 o, en su defecto y subsidiariamente, sea el mismo desestimado."

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la representación de TORRE ALCAYNA, S.A. para que formalice escrito de oposición, en el plazo de treinta días, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación, y suplicando a la Sala "dicte sentencia por la que se desestime en su integridad el recurso interpuesto confirmando la sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas a la Administración recurrente".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 26 de febrero de 2.013, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Wenceslao Francisco Olea Godoy , Magistrado de Sala.

Se interpone recurso de casación por la Abogacía del Estado contra la sentencia de la Sección Sexta, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 10 de junio de 2009, dictada en el recurso 113/2008 , promovido por la mercantil "Torre Alcayna, S.A.", en impugnación de la resolución de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT), de 20 de diciembre de 2007, por la que se declaraba la inadmisión del procedimiento para la declaración de responsabilidad patrimonial e indemnización de los daños y perjuicios, que se decían ocasionados, en cuantía de 417.579,84 €.

La sentencia de instancia, desestimando la inadmisibilidad que había opuesto el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, estima parcialmente la pretensión de la recurrente, anula la resolución impugnada y reconoce el derecho a la indemnización solicitada, pero en el importe a que ascendieran los intereses de demora de la cantidad indebidamente cobrada por la Administración en ejecución de la medida cautelar adoptada en el procedimiento tributario.

El recurso del Abogado del Estado se interpone por un único motivo, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1º.d) de la Ley Jurisdiccional , fundado en que la sentencia de instancia vulnera los artículos 62.d) de la mencionada Ley Procesal y el artículo 9.3 de la Constitución , así como del principio general de buena fe en el ejercicio de los derechos a que se refieren los artículos 7.1º del Código Civil y 11.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Se termina por suplica a esta Sala que se estimen el motivo invocado, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en la que se declare la inadmisibilidad del recurso originariamente interpuesto o, en su defecto, entrando a conocer de las pretensiones accionadas en la demanda, se desestimen, confirmando la resolución impugnada.

Ha comparecido en este recurso la antes mencionada sociedad recurrente en la instancia, que suplica la desestimación del motivo.

Como ya se ha dicho, lo que se reprocha por el único motivo casacional en que se funda el recurso por la defensa de la Administración General del Estado es, en síntesis, la vulneración del artículo 69.d) de la Ley Jurisdiccional en cuanto no se accedió en la instancia a declarar la inadmisibilidad del recurso que se había solicitado por la demandada, al estimar que concurría litispendencia.

Para una mejor comprensión del motivo es necesario que nos hagamos eco de las actuaciones que se han seguido por la misma recurrente en relación con un mismo derecho de resarcimiento.

En efecto, recordemos que lo que había sido objeto de impugnación en este proceso había sido una resolución de la Administración tributaria por la que se rechazaba la incoación del procedimiento de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, fundada en la mencionada institución de resarcimiento e imputada a que la Administración tributaria le había iniciado a la sociedad recurrente un procedimiento de comprobación e investigación tributaria, en concreto, por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio fiscal de 2004, que concluye con acta de disconformidad que incluía liquidación por el mencionado tributo, en la que se fija una deuda tributaria de 17.519.154,35 €. En el mencionado procedimiento se adopta como medida cautelar el embargo de un pagaré librado a favor de la obligada tributaria, depositado para gestión de cobro en una entidad bancaria; siendo ejecutado dicho título a su vencimiento por la Administración en cuyo cumplimiento se procede a ingresar su importe en el Tesoro Público. Como quiera que tanto la liquidación como la resolución acordado el embargo fueron anuladas en vía económico-administrativa, se procede a reintegrar el importe del pagaré que se había ejecutado; devolución que no incluía los intereses de demora que la obligada tributaria había también reclamado.

Pues bien, la petición que no había admitido a trámite la Administración tributaria, de la que trae causa este proceso, se fundaba en que esa reclamación de los intereses que ahora se intentaba por la vía de la institución indemnizatoria general que comporta la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, había sido ya objeto de reclamación por la misma perjudicada al impugnar las resoluciones económico-administrativa, por las que se procedía a la devolución de la cantidad ejecutada con el embargo del pagaré, resolución que había sido objeto de recurso contencioso-administrativo interpuesto ante la Sala de la Audiencia Nacional -recurso 440/2008 de su Sección Séptima - que, a tenor de lo que se ha alegado por la misma parte recurrente en esta vía casacional, ha sido desestimado por sentencia de 21 de diciembre de 2010 que, según se acredita ya en el rollo pende de recurso de casación seguido en la Sección Segunda de esta Sala Tercera.

Toda la problemática que se suscita en el motivo en que se funda el recurso está vinculado a esa dualidad de vías impugnatorias intentadas por la sociedad actora, porque frente a la impugnación de la resolución que constituía el objeto de este proceso y ante las pretensiones que se accionaban en la demanda, la defensa de la Administración General del Estado suplicó que la Sala de instancia declarase la inadmisibilidad del recurso, precisamente por estar pendiente ante la Sección Séptima de la misma Sala de la Audiencia Nacional el proceso interpuesto contra las resoluciones dictadas en las actuaciones económico- administrativa. Petición que la Sala de instancia rechaza razonando sobre ello en el fundamento cuarto de la sentencia lo siguiente:

"En cuanto a la litispendencia en relación al recurso 442/08 seguido ante la Sección Séptima de esta Sala, tampoco puede apreciarse, pues las acciones ejercitadas son diferentes, aun cuando, reconocida la indemnización en esta sentencia, hace efecto sobre los intereses que en tal recurso puedan reconocerse, pero no en base a la litispendencia, sino a la evitación de un enriquecimiento injusto."

Señalemos finalmente que, conforme resulta de la sentencia dictada en el mencionado recurso 442/2008 , la fundamentación para denegar la reclamación del pago de los interese era que ya se habían reconocido en la sentencia que ahora se revisa. Precisamente en el proceso en que se dicta la sentencia de instancia se había solicitado, por la misma sociedad recurrente, la acumulación de ambos procesos, que la Sala de instancia deniega por Auto de 7 de enero de 2008, al considerar que no existía la preceptiva conexión directa entre ambas pretensiones; resolución que se dejó firme y consentida.

A la vista de esas actuaciones lo que se viene a reprochar a la Sala de instancia por el único motivo del recurso es la vulneración del artículo 62.d) de la Ley Jurisdiccional , conforme al cual procederá declarar la inadmisibilidad del recurso cuando concurra litispendencia. Se estima que en el caso de autos concurre el mencionado óbice formal porque la pretensión de indemnización de los intereses reclamados por la sociedad recurrente por la vía de la responsabilidad patrimonial, ha de ser coincidente de todo punto con la reclamación que ya realizara en su día al impugnar en vía económico-administrativa las actuaciones contra el embargo del pagaré, más concretamente al denegar la inclusión de los intereses en el reintegro de su importe, que también fueron reclamados.

Suscitado el debate en la forma expuesta no cabe negar la complejidad que puede ocasionarse, caso de que se estimaran las pretensiones que se accionan en el presente recurso y el que se sigue -también pendiente de casación- contra la resolución que denegó el pago de los intereses, al ordenar dejar sin efecto las resoluciones ordenando el embargo como medida cautelar. El éxito de los dos recursos comportaría reconocer a la recurrente la dualidad del pago de una misma cantidad, la de los intereses devengados con ocasión de la medida cautelar ordenada y declarada ilegal, como se hace ver por la defensa de la Administración. Y esa es la finalidad que precisamente se trata de evitar con la litispendencia que, como adelantada de la cosa juzgada, pretende que, al igual que esta institución, se puedan producir situaciones en las que se dicten dos sentencias sobre una misma pretensión, evitando el riesgo de sentencias contradictorias o, como aquí sucede, duplicadas de un único derecho.

En el sentido expuesto se declara por la sentencia de 30 de septiembre de 2011 (recurso de casación 1378/2008 ) que "Con carácter general, la litispendencia es una causa de inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo, que aparece expresamente contemplada en el artículo 69 d) de la LJCA . Se trata de una excepción, como señala la Sentencia de esta Sala de 5 de febrero de 2001 (recurso de casación nº 4101/1995 ) a la que seguimos en este punto, que produce la constitución de un proceso anterior en otro posterior en que se hace cuestión del mismo objeto procesal. Precisamente, uno de los efectos procesales de la presentación de la demanda es la exclusión del conocimiento del mismo asunto en otro proceso,... Su finalidad es tanto evitar la eventual existencia de fallos contradictorios entre sí, como el agotamiento en un primer proceso de la necesidad de protección jurídica de las partes litigantes. O, dicho en otros términos, la excepción de que se trata impide a las partes del proceso pendiente incoar otro que tenga un objeto idéntico."

Para apreciar la litispendencia, al igual que para la cosa juzgada, se viene exigiendo la concurrencia de unos mismos presupuesto en los dos procesos, como se ha venido exigiendo reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, declarándose en la misma sentencia antes reseñada:

"Por consiguiente, la identidad procesal determinante de la litispendencia comprende los tres elementos propios de la cosa juzgada: sujetos, causa petendi y petitum, siendo la exclusión del segundo proceso consecuencia de la coincidencia de dichos elementos. No en vano la cosa juzgada es otra causa de inadmisibilidad aludida en el mismo apartado que la litispendencia ( artículo 69.d de la LJCA ).

Tradicionalmente venimos exigiendo, como señalamos en nuestra Sentencia de 15 de enero de 2010 (recurso de casación nº 6238/2005 ), para la apreciación de la cosa juzgada la concurrencia de los siguientes requisitos: «1.- identidad subjetiva de las partes y de la calidad en que actúan; 2.- misma causa de pedir, causa petendi, o fundamento de la pretensión; y 3.- igual petitum o conclusión a la que se llega según los hechos alegados y su encuadramiento en el supuesto abstracto de la norma jurídica invocada ».

Con la peculiaridad añadida en el proceso contencioso administrativo, como lleva poniendo de manifiesto esta Sala desde la ya citada Sentencia de 5 de febrero de 2001 , de la concurrencia de un elemento identificador de la litispendencia (y de la cosa juzgada): la disposición, el acto o actuación de la Administración objeto de las pretensiones.

Y, de manera concreta, una sentencia de 10 de noviembre de 1982 se expresa en los siguientes términos: «la cosa juzgada [también la listispendencia] tiene matices muy específicos en el proceso contencioso-administrativo, donde basta que el acto impugnado sea histórica y formalmente distinto que el revisado en el proceso anterior para que deba desecharse la existencia de la cosa juzgada [o de la litispendencia], pues en el segundo proceso se trata de revisar la legalidad o ilegalidad de un acto administrativo nunca examinado antes, sin perjuicio de que, entrando en el fondo del asunto, es decir no ya por razones de cosa juzgada, se haya de llegar a la misma solución antecedente»".

A la vista de la doctrina expuesta y las circunstancias que concurren en el caso enjuiciado, el motivo no puede prosperar porque no es apreciable que existan las tres identidades que exige la litispendencia, como ya declaró la Sala de instancia. En efecto, es cierto que concurre la identidad subjetiva y la calidad con la que las partes actúan en el proceso; las partes son las mismas en ambos proceso, de una parte, la Administración tributaria; de otra, la sociedad obligada tributaria y, a su juicio, perjudicada con la adopción de la medida cautelar acordada en sede de administrativa, adoptando en ambos procesos las mismas cualidades de recurrente y demandada.

Pero fuera de esa identidad subjetiva, todo difiere en ambos procesos, por más que en ambos pueda apreciarse como antecedente la ilegalidad declarada del embargo trabado en el procedimiento tributario. Y así, por lo que refiere a la causa de pedir o fundamento de la pretensión no es la misma en ambos procesos porque en el presente lo que se ejercita es una típica pretensión de resarcimiento con fundamento en la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que encuentra su fundamento en el artículo 106.2º de la Constitución y, a nivel de legislación ordinaria, en los artículos 139 y siguientes de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . Por el contrario, lo que se dilucidaba en el procedimiento que se alega como fundamento de la litispendencia, eran los efectos de la anulación de una medida cautelar de embargo en un procedimiento tributario, que encuentra su fundamento en el artículo 30 de la Ley General Tributaria y los preceptos que lo desarrollan. Y buena prueba de ello es que la fundamentación de las pretensiones son bien diferentes en uno y otro caso y, lo que es decisivo a los efectos del debate, que existen actos administrativos que, conforme hemos visto, constituye un presupuesto de las identidades que requiere la institución procesal.

Por último, en lo referente a las identidades exigidas para la concurrencia de la litispendencia, la concreta pretensión, el "petitum", no ha de concurrir necesariamente en ambos procesos basados en fundamentos también diferentes y no lo hace en el presente supuestos, porque si bien los intereses que se pudieran reclamar en el ámbito tributario tiene su regulación específica, es lo cierto que la plena indemnidad que subyace en la responsabilidad patrimonial hace posible la reclamación de todo tipo de daños y perjuicios. Bien es verdad que la sentencia de instancia termina por examinar la pretensión y la reconoce con fundamento en la normativa tributaria -a la que se remite el artículo 141.2º de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, pero no es menos cierto que la recurrente llevó la reclamación de los perjuicios más allá de los meros intereses de demora, como cabe concluir de la misma sentencia, en cuanto que su pretensión era que el devengo de los intereses se ordenase desde la fecha del embargo, no desde el vencimiento del pagaré que fue objeto de la medida cautelar.

A la vista de lo razonado cabe concluir que no concurren los presupuestos de la litispendencia, como ya estimó la Sala de instancia, debiendo desestimarse este recurso de casación, sin que a ello pueda oponerse, como por la parte recurrente se pretende, que exista mala fe en el ejercicio de los derechos por la recurrente o se pueda producir una duplicidad en el pago. Lo primero, porque el ejercicio de esta pretensión evidencia la oportunidad de hacerlo, a la vista de la suerte que ha tenido la reclamación en el ámbito tributario, como ya se ha dicho, sin que deba obviarse, cuando de apreciar esa intencionalidad en el ejercicio de la pretensión se trata, que la misma parte recurrente suplicó la acumulación de los dos procesos. De otra parte, porque esa duplicidad en la indemnización ya ha sido corregida por la misma Sala sentenciadora al vincular de facto ambas reclamaciones, si bien desde el punto de vista procesal lo más oportuno habría sido la acumulación de ambos procesos y haber atacado la defensa de la Administración la decisión denegatoria de la Sala de instancia, con la impugnación de la denegación de la acumulación que había solicitado la misma recurrente.

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala, haciendo uso de las facultades reconocidas en el número 3 del indicado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros la cantidad máxima a repercutir por todos los conceptos.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución.