STS, 20 de Marzo de 2013

La Sala de esta Jurisdicción en Galicia, con fecha 23 de Enero de 2012, dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: "Fallamos: Que rechazando la causa de inadmisibilidad invocada, desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Rosa , contra: 1) el art. 2 de la Ordenanza Fiscal del Consorcio As Mariñas, reguladora de la imposición y ordenación de la tasa por prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos aprobada provisionalmente por el Pleno de dicho Consorcio el 12 de Mayo de 2009; 2) Resolución de 4/4/ 2008, del Presidente del Consorcio. AS Mariñas, por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra providencia de apremio, por el concepto tributario mencionado, correspondientes al segundo semestre de 2006;y 3) Resolución del mismo órgano, de fecha 15 de Mayo de 2009, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la tasa correspondiente al segundo semestre de 2008. Con imposición a la demandante de las costas procesales en la cuantía máxima de mil euros".

Contra la referida sentencia preparó recurso de casación la representación de Don Desiderio y, una vez que se tuvo por preparado, fue interpuesto con la súplica de que se dicte sentencia que anule la recurrida y declarando no ser conforme a Derecho la Ordenanza Reguladora del Servicio de Recogida y Tratamiento de Residuos Urbanos, aprobada por el Consorcio AS Mariñas en sesión plenaria celebrada el 12 de Mayo de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia núm. 145, de fecha 26 de Junio de 2009,a la vez que se condena en costas a la Administración demandada.

Conferido traslado a las representaciones del Consorcio As Mariñas y del Concello de Arteixo se opusieron al recurso de casación, interesando sentencia desestimatoria del mismo, con expresa imposición de costas a la recurrente.

Para el acto de votación y fallo se señaló la audiencia del día 13 de Marzo de 2013, fecha en la que tuvo lugar la referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce,

La representación procesal de Don Desiderio , sin mencionar el art. 88.1 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y sus diferentes motivos, aduce las siguientes infracciones respecto a la sentencia impugnada:

En el primer motivo denuncia el quebrantamiento de las garantías procesales produciéndole indefensión, pues aunque se pidió y se recurrió en súplica ante el Tribunal para el recibimiento del pleito a prueba, y se aportó abundantisima prueba documental por la que se demostraba sin género de dudas que el servicio de recogida y tratamiento de basuras era prestado por empresas privadas concesionarias y que este servicio carecía de todas y cada una de las características que exige la legislación vigente para ser abonado mediante tasas, optó por no hacerlo.

Agrega que si hubiera atendido a la prueba documental aportada hubiera observado que en el proceso se impugnaba una disposición general, la Ordenanza Reguladora de la Tasa de Prestación del Servicio y tratamiento de Basuras y Residuos Urbanos, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 26 de Junio de 2009, no tratándose de una simple modificación de una Ordenanza, sino una nueva Ordenanza.

Por otra parte, señala, tras recordar el error en que incurre el fallo, al considerar que la recurrente era Doña Rosa , y que la impugnación afectaba a una disposición general y a dos actos administrativos, que también se adjuntaron con la demanda fotocopias de los recibos anteriores pasando los mismos en cuatro años desde 12 euros al año ( en 2004) a 112 (euros en 2008), suponiendo esto una elevación del 833,33 %, dificilmente compatible con el carácter de tasa, y que existían inquilinos que reciben los recibos de basura para su abono en sus pisos y a su nombre.

En el segundo afirma que la sentencia quebranta las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al considerar la Ordenanza impugnada como conforme a Derecho, cuando era a todas luces ilegal por contradecir la Ley 58/2003, de 17 de Diciembre, General Tributaria,que diferencia entre tasas y precios públicos; la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobada por el Real Decreto Legislativo 2/2000; el Real Decreto Legislativo 2/2004, que aprueba el texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales que también diferencia entre tasas y precios públicos; la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos; la Ley 7/1985, reguladora de las Bases de Régimen Local, la Ley 10/1998, de Residuos y, por último, el Decreto de 17 de junio de 1955, que aprueba el Reglamento General de Servicios.

En este motivo la recurrente mantiene que hay que diferenciar la gestión directa del servicio público de la indirecta, prestada ésta última por empresas privadas, siendo únicamente posible el cobro de tasas en el primer caso, pero no en el segundo en el que sólo pueden exigirse precios públicos.

En el tercer motivo se aduce la infracción del ordenamiento al no haber tenido en cuenta la sentencia, por un lado, las leyes estatales invocadas en el anterior motivo, y el Código Civil, y que son relevantes y determinantes para el fallo, pues ellas establecen que los servicios públicos prestados mediante empresas privadas concesionarias se deben abonar mediante precios públicos, lo que hacía inviable los embargos practicados por la Diputación Provincial y, por otro, la Ley 30/92, de 26 de Noviembre, cuyo art. 54. 1 c ) expresa la obligación de motivar los actos que se separen del criterio seguido en actuaciones procedentes sin explicación en cuanto se presentaron pruebas de que el Ayuntamiento de Arteixo giró recibos a los inquilinos.

En el cuarto motivo se sostiene que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia aplicable, pues contradice directamente las sentencias mencionadas en su demanda donde el Tribunal Supremo viene diferenciando las relaciones entre el ente concedente y la empresa que presta el servicio y las relaciones entre la empresa privada y los usuarios del servicio, siendo la primera una relación administrativa mientras la segunda es una relación privada, por lo cual no puede cobrar su servicio mediante tasas sino mediante precios públicos.

Concretamente, cita las sentencias del recurso 1553/1996; de 29 de enero de 1998 , ( recurso 3915/91) y de 4 de Marzo de 1998 , recurso 2235/92, que copian las de 3 de Mayo y 26 de Junio de 1996 ; de 20 de Octubre de 2005 , recurso 3857/2000; de 21 de Abril de 1999 , recurso 1490/194; de 12 de Febrero de 1998 , recurso 7356/1992; de 27 de Septiembre de 1997 , recurso 9964/1991; de 7 de Marzo de 2007 , recurso 1727/2002; de 10 de Febrero de 2004 , recurso 106/2002; de 24 de Abril de 2005 , recurso 7931/2002; de 31 de Octubre de 1987 ; 5 de Febrero de 2009 , recurso 3454/2005 y de 10 de Mayo de 1988 .

Finalmente, en el quinto alega que la sentencia emitida vulnera la jurisprudencia aplicable pues contradice directamente las Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995 y 233/1999 .

Aunque la técnica procesal empleada por la parte recurrente es impropia de un recurso extraordinario, como el de casación, toda vez que en el escrito de interposición no se hace mención del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , sin que las infracciones que se denuncian se incardinen en alguno de los motivos legales a que alude el expresado precepto, es lo cierto que atendiendo al enunciado resulta posible encuadrar los dos primeros en el artículo. 88.1c), por hacer referencia, respectivamente, al quebrantamiento de las garantías procesales y a la infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y los restantes en el art. 88. 1 d), al referirse a la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable, como así lo entendió también la representación de la parte recurrida.

Sin embargo, ante el desarrollo argumental del segundo motivo, que justifica la infracción, argumentando que la Ordenanza es ilegal, por contradecir las leyes estatales que relaciona, es patente que la discrepancia con la fundamentación de la sentencia no tiene encaje en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por referirse este motivo al "error in procedendo" y no al "error in iudicando", por lo que procede su inadmisión.

Por otra parte, tampoco resulta acogible el quinto motivo, al encontrarse defectuosamente formulado, pues no cabe invocar como jurisprudencia infringida la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional, ya que cuando el art. 88. 1d) se refiere a la infracción de jurisprudencia como motivo casacional lo hace a la del Tribunal Supremo y las sentencias de aquél deben ser traídas a la casación especificando los preceptos constitucionales que se consideran infringidos según la interpretación de dicho Tribunal.

En este sentido cabe recordar, por todas, las sentencias de 24 de Febrero de 2004 , cas. 667/2001 y 20 de Mayo de 2010 , cas. 1046/2007 .

Esto sentado, conviene recordar los antecedentes que dieron lugar a la sentencia que es objeto de casación, y que son los siguientes:

1) D. Desiderio interpuso recurso contencioso administrativo, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, contra la Ordenanza reguladora de la tasa por la prestación del servicio de recogida y tratamiento de basuras y residuos urbanos del Consorcio As Mariñas, publicada en el Boletín Oficial de la Provincia del 26 de Junio de 2009 ( nº 145), impugnándola en vía directa "pues califica de tasa la gestión de un servicio público prestado por una empresa privada en regimen indirecto de prestación de servicios, no pudiendo por tanto dichos servicios ser abonados mediante tasas sino por medio de precios públicos".

En la demanda suplicó sentencia por la que se acuerde:

"Primero: Declarar no ser conforme a Derecho la Ordenanza Reguladora de Taxa por Prestación de Servicio de Recollida e Tratamiento de Residuos Urbanos, aprobada por el Consorcio de As Mariñas en sesión plenaria celebrada en 12 de Mayo de 2009 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia número 145, de fecha 26 de Junio de 2009, pues denomina como Tasas aquello que son PRECIOS PÚBLICOS, pues el servicio no se presta directamente por el ente local sino por medio de empresa privada interpuesta, como gestión indirecta del mismo a través de una concesión administrativa.

Segundo.- Declarar dicha ordenanza nula de pleno derecho al no haberse realizado con anterioridad la memoria económico financiera preceptiva, tal como exige la ley de Tasas y Precios Públicos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Tercero.- Se obligue al consorcio As Mariñas a emitir otra ordenanza no fiscal donde establezca las tarifas (precios públicos) que deben abonar los USUARIOS incorporando la preceptiva memoria económica financiera.

Cuarto.- Se condene en costas al Consorcio As Mariñas por elaborar y aprobar una ordenanza totalmente contraria a Derecho."

2. - En un otrosi, interesó el recibimiento a prueba, para demostrar que los servicios son usados por los usuarios voluntariamente, siendo prestados por empresas privadas, y que el importe exigido superaba el coste, lo que fue denegado, por entender la Sala, al resolver el recurso de suplica, en el Auto de 22 de Junio de 2011, que el proceso versaba sobre una cuestión puramente juridica al circunscribirse "a determinar si el recurrente era o no sujeto pasivo de la tasa girada y la propia naturaleza de la cantidad reclamada como tasa o precio público".

3. - La Sala dictó la sentencia ahora impugnada, desestimando el recurso y reproduciendo lo declarado en la sentencia dictada en el recurso 16295/09 , interpuesto por Doña Rosa , madre del ahora recurrente, que había impugnado indirectamente la Ordenanza aprobada por el Pleno del Consorcio de AS Mariñas el 9 de Mayo de 2001 y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de 25 de Junio de 2001, sentencia que, a su vez, se remite a la doctrina sentada en las sentencias de 11 de noviembre de 2010 (apelación 15037/10 ) y de 30 de Abril de 2009 (rec. 4398/07 ) sobre la procedencia de exigir tasa, aunque el servicio se preste mediante concesión por una empresa privada.

Resulta patente el error en que incurrió el fallo de la sentencia, pues se limita a transcribir el pronunciamiento de la sentencia que recayó en el recurso 16295/09 , que versaba sobre una impugnación indirecta de la Ordenanza de 2001, a diferencia del caso litigioso que afectaba a la Ordenanza de 2009, que era impugnada de forma directa.

No obstante, este error carece de relevancia, toda vez que la parte no interesó la rectificación oportuna, preparando directamente recurso de casación contra la sentencia, viniendo a coincidir los motivos alegados con los articulados frente a la sentencia recaida en el recurso 16295/09, (cas. 6524/2011 ).

Esto sentado, y en relación con el primer motivo, hay que reconocer que la Sala de instancia, al rechazar el recibimiento del pleito a prueba, incurrió también en el error de considerar que la cuestión litigiosa tenía un alcance puramente juridico, lo que sólo podía mantenerse respecto a la procedencia o no de exigir una tasa por la prestación del servicio de recogida y tratamiento de residuos urbanos, cuando es prestado mediante concesión administrativa por una empresa privada, como así lo declaramos en la sentencia de esta fecha recaida en el recurso de cas. 6524/2011 , pero no en relación con la cuantía de la tasa exigida, que era otro de los aspectos controvertidos, máxime cuando se había invocado con carácter subsidiario, la nulidad de la Ordenanza cuestionada por falta de la memoria económica financiera, que no figuraba en el expediente, ni había sido aportada con la contestación a la demanda.

Sin embargo, nos encontramos ahora con una falta total de respuesta por la sentencia sobre la alegación de falta de la memoria y sobre la suficiencia o no de las certificaciones emitidas por la Administración demandada en el sentido de que se había cumplido estrictamente el procedimiento legalmente establecido y, lo que es más grave, sin la existencia de un motivo que insista en la inexistencia de la memoría económica, no abordada en la sentencia impugnada, con la previa denuncia de haber incurrido la misma en incongruencia omisiva, encuadrando la infracción en el motivo casacional adecuado, pues sin esta denuncia, y sin su éxito previo, no le es dable a este Tribunal de casación analizar una cuestión no examinada por el Tribunal de instancia en su sentencia, sentencia, entre otras de 17 de Octubre de 2008, cas.4062/2005 .

Ante la incongruencia detectada y no denunciada carece asimismo de relevancia mantener la existencia de una infraccion procesal, por no haberse recibido el pleito a prueba.

Por lo expuesto, procede rechazar el primer motivo.

No mejor suerte han de correr los motivos tercero y cuarto, si se recuerda la evolución legislativa que ha tenido lugar en materia de tasas y precios públicos locales, que aparece recogida en las sentencias de 19 de Julio de 2009 , cas. 536/2003 , y 20 de Julio de 2009 , cas. 4089/2003 , reiterando lo que habíamos dicho en ocasiones anteriores (por todas, sentencias de 14 de abril de 2000, rec. 4689/1994 y 22 de Diciembre de 2001, rec. 5759/1996 .

"Desde el Estatuto Municipal de 8 de Marzo de 1924, la utilización privativa o especial del dominio público y la prestación de servicios públicos municipales constituyeron el hecho imponible de los entonces denominados "derechos y tasas"; así continuó en la Ley Municipal de 1935, en las Leyes de Bases de Régimen Local de 17 de julio de 1955 y 3 de diciembre de 1953, Reglamento de las Haciendas Locales de 2 de agosto de 1952, Texto articulado y refundido de Régimen Local de 24 de junio de 1955 y Ley General Tributaria 230/1963, que definió las tasas en su art. 26.1.a ) como "aquellos tributos cuyo hecho imponible consiste en la utilización del dominio público, la prestación de un servicio público o la realización por la Administración de una actividad que se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo"; Ley 41/1975, de 19 de noviembre, de Bases del Estatuto de Régimen Local, cuya base 22ª utilizó sólo el vocablo tasas, definiéndolas, en lo esencial, según el art. 26 de la Ley General Tributaria ; Real Decreto-Legislativo 3250/1976, de 30 de diciembre, Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local y Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local.

Especial mención merecen las sustanciales reformas introducidas por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, y por la Ley 8/1989, de 13 de abril, en materia de tasas y precios públicos, como consecuencia de las Sentencias del Tribunal Constitucional 185/1995, de 14 de diciembre , y 233/1999, de 13 de diciembre .

La Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, introdujo y estableció en su art. 41 un nuevo concepto de precios públicos de naturaleza no tributaria, en sustitución de las tasas tradicionales: "Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por: A) La utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local. B) La prestación de servicios o realización de actividades administrativas de la competencia de la Entidad Local perceptora de dichas contraprestaciones, cuando concurra alguna de las dos circunstancias siguientes: a) Que los servicios públicos o las actividades administrativas no sean de solicitud o recepción obligatoria. b) Que los servicios públicos o las actividades administrativas sean susceptibles de ser prestadas o realizadas por el sector privado por no implicar intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación de autoridad, o bien por no tratarse de servicios en los que esté declara la reserva a favor de las Entidades Locales con arreglo a la normativa vigente".

Esta reforma se justificó en la Exposición de Motivos de la Ley, diciendo que "en el ámbito estricto de las tasas, la exacción de éstas se limita a la prestación de servicios públicos y a la realización de actividades administrativas de competencia municipal que se refieran, afecten o beneficien al sujeto pasivo, cuando uno y otra, por su propia naturaleza o por disposición legal o reglamentaria, no sean susceptibles de ser prestados o realizados por el sector privado, siempre que su demanda no sea voluntaria. Para los demás casos de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia municipal, así como por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público municipal, se instrumenta un sistema de precios públicos, como recurso no tributario, que dota al régimen financiero municipal de mayor dinamismo y de más capacidad de adaptación a la realidad económica".

La diferencia con las antiguas tasas es que éstas tenían como límite máximo el valor del aprovechamiento del dominio público y el coste de los servicios, y debían regularse por Ordenanzas Tributarias que se aprobaban provisionalmente por mayoría cualificada (mayoría absoluta de los miembros de la Corporación) y que se sometían durante 30 días a información pública, principalmente presentación de reclamaciones, que una vez resueltas, daban lugar a la aprobación definitiva. Es de destacar la participación ciudadana directa en el establecimiento y ordenación de las tasas.

En cambio, en los precios públicos, el valor del aprovechamiento del dominio público local y el coste de los servicios era el importe mínimo de los mismos; a su vez los precios públicos, al carecer de la naturaleza de tributos, se establecían o modificaban por un acuerdo del Pleno (mayoría de miembros asistentes) o por delegación de la Comisión de Gobierno, sin necesidad, de seguir el procedimiento garantista propio de las Ordenanzas fiscales, es más, sin necesidad siquiera de utilizar la forma de Ordenanzas.

La innovación introducida por la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales, fue seguida por la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos, que introdujo en la Hacienda estatal y en la de las Comunidades Autónomas el nuevo concepto de precio público. Es menester destacar que el texto del art. 24 de la Ley 8/1989 es similar y sustancialmente igual al del art. 41 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales , al cual copió.

Como consecuencia de lo anterior, se modificó el art. 26, apartado 1, a ) y b), de la Ley General Tributaria , que quedó redactado de la siguiente manera: "26.1. Las tasas son tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades en régimen de Derecho público que se refieran, afecten o beneficien a los sujetos pasivos, cuando concurran las dos siguientes circunstancias: a) Que sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados. b) Que no puedan prestarse o realizarse por el sector privado, por cuanto impliquen intervención en la actuación de los particulares o cualquier otra manifestación del ejercicio de autoridad o porque, en relación a dicho servicio, esté establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente".

Ante la frontera difusa entre precios públicos y tasas, la mayor parte de los Ayuntamientos convirtieron las tasas tradicionales en precios públicos.

Estos vientos más que de reforma, de heterodoxia fiscal, llegaron incluso a la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, adaptando mediante la Ley Orgánica 1/1989, de 13 de abril, el art. 7, apartado 1 , regulador de las tasas como ingreso tributario de las Comunidades Autónomas, el hecho imponible de "utilización privativa de su dominio público" y la prestación de servicios públicos y realización de actividades económicas en las circunstancias expresadas, que se incluyeron en la órbita del nuevo concepto de "precio público".

Años mas tarde, el Tribunal Constitucional resolvió varios recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra el artículo 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , y en su sentencia 185/1995, de 14 de diciembre , declaró la inconstitucionalidad de la letra a) (precios públicos por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público) y de la letra b) (precios públicos por prestaciones de servicios públicos) del apartado 1, del art. 24, lo cual implicaba volver al concepto tradicional, constitucionalmente correcto, de las Tasas.

A partir de la sentencia 185/1995 del Tribunal Constitucional , se inició una auténtica contrarreforma mediante:

1. ) El Real Decreto-Ley 2/1996, de 26 de enero, que dotó de cobertura legal, con carácter inmediato y provisional, a todos aquellos precios públicos de la Hacienda del Estado, nacidos al amparo del art. 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril , afectados por la Sentencia del Tribunal Constitucional 185/1995 .

2. ) La Ley Orgánica 3/1996, de 27 de diciembre, que restableció en el ámbito de las Haciendas de las Comunidades Autónomas las tasas por la utilización de su dominio público, (con igual redacción que el texto original de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas y por prestación de servicios públicos en las condiciones exigidas por la sentencia 185/1989 ).

3. ) La Ley 25/1998, de 13 de julio, de modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público , restableció la ortodoxia en materia de tasas, que volvieron a comprender la utilización del domino público, suprimiéndose en este punto concreto los precios públicos, y redactando de nuevo el art. 24 de dicha Ley, con el siguiente texto: "Tendrán la consideración de precios públicos las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados", y así se redactaron de nuevo el art. 26.1 de la Ley General Tributaria , el art. 6 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos y los arts. 20 y 24, entre otros, de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales .

La Ley 25/1998, de 13 de julio, tuvo presente la identidad absoluta, sin diferencia alguna, entre las normas definitorias y reguladoras de los precios públicos contenidas en la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de las Haciendas Locales, y las de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos (del Estado), que copió literalmente a la primera, de modo que si aquélla era inconstitucional, la segunda lo era también, por ello la Ley 25/1998, de 13 de julio, respetando la doctrina de la sentencia 185/1995 del Tribunal Constitucional , modificó entre otros los arts. 20 y 41 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales , adaptándolos a la doctrina de dicha sentencia, anticipándose así a la esperada sentencia del Tribunal Constitucional resolutoria de los recursos de inconstitucionalidad interpuestos contra dichos artículos, y consciente de la situación anormal de los precios públicos locales establecidos al amparo del art. 41 de la Ley 39/1988 , en su versión original, preceptuó en su Disposición Transitoria segunda : "1. Antes del 1 de enero de 1999, las Entidades Locales habrán de aprobar definitivamente y publicar los acuerdos precisos de imposición y ordenación de tributos al objeto de poder exigir tasas con arreglo a las modificaciones introducidas por la presente Ley en la Sección 3ª del Capítulo III del Título I de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Haciendas Locales . Asimismo, y antes de la fecha indicada, las entidades locales podrán continuar exigiendo tasas y precios públicos con arreglo a la normativa anterior", extendiendo así un manto protector sobre las situaciones creadas al amparo de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, que sólo podía desaparecer, si, a su vez, se hubiera declarado inconstitucional la Disposición Transitoria Segunda reproducida.

Pendían en 1995 del Tribunal Constitucional tres recursos de inconstitucionalidad y cinco cuestiones de inconstitucionalidad contra varios artículos de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, Reguladora de las Hacienda Locales, entre ellos el art. 41 (recurso de inconstitucionalidad núm. 591 /1989, y cuestiones de inconstitucionalidad planteadas por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia de Galicia, Canarias --con sede en las Palmas y en Santa Cruz de Tenerife--). El Tribunal Constitucional resolvió los recursos en su sentencia 233/1999, de 16 de diciembre , en la que, pese a ser el art. 41 de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, igual al 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril , fue declarado constitucional dicho precepto en el Fundamento de Derecho Decimosexto de la sentencia, si bien la Ley 25/1988, de 13 de julio, lo había modificado con anterioridad para adaptarlo a la sentencia num. 185/1995 del Tribunal Constitucional .

En definitiva, que la Ley 25/1998, de 13 de julio, ha cortado de raíz toda impugnación o discusión de los Precios Públicos establecidos con anterioridad basada en la doctrina de la sentencia 185/1995 del Tribunal Constitucional , o dicho de otro modo: estos Precios Públicos han continuado en vigor, por razones de seguridad jurídica, hasta el 31 de diciembre de 1998, sin que pudieran ser impugnados por razón de las nuevas circunstancias definidoras de las tasas y de los precios públicos.

Lo que resulta incomprensible es que, reconocido por la Ley 25/1998, de 13 de julio, que los arts. 20 (tasas) y 41 (precios públicos) de la Ley 39/1988, de 28 de diciembre, de Haciendas Locales, habían resultado afectados por la sentencia núm. 185/1995 del Tribunal Constitucional , que declaró inconstitucionales las normas definidoras de las tasas y de los precios públicos del Estado, pudiera posteriormente dictarse la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 233/1999, de 16 de diciembre , que declaró contrariamente que el art. 41 (precios públicos locales) era constitucional; no obstante, como esta segunda sentencia no se pronunció sobre la Disposición Transitoria Segunda de la Ley 25/1998 , ha de concluirse, por lo que respecta al caso que nos ocupa, que en 1997 la Ordenanza reguladora del precio público por prestación de servicios de Transporte, Transformación y Enajenación de residuos sólidos urbanos era plenamente válida.

La Ley 25/1998, de 13 de julio, de Modificación del Régimen Legal de las Tasas Estatales y Locales y de Reordenación de las Prestaciones Patrimoniales de Carácter Público, ha dejado claro, que a partir del 1 de enero de 1999, el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos, tratamiento y eliminación de los mismos, prestado por los Entes Locales, es un hecho imponible de las tasas correspondientes, pero ha yugulado toda discusión retrospectiva sobre esta materia por virtud de lo ordenado en la Disposición Transitoria Segunda, de manera que hasta el 31 de diciembre de 1998 la contraprestación por estos servicios podía ser un Precio Público, y si así se estableció, fue válido hasta dicha fecha."

Ante esta doctrina, la Sala tiene que rechazar los motivos.

Así a partir del 1 de Enero de 1999 y como consecuencia de la Ley 25/1998, de 13 de Julio, no hay duda que el servicio de recogida y tratamiento de residuos urbanos debe ser objeto de una tasa ante la nueva redacción dada a los artículos 20 y 41 de la ley 39/1988, de 28 de Diciembre, de Haciendas Locales . Poco importa que el servicio sea prestado mediante concesión administrativa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como ocurre en los supuestos de concesión.

En conclusión, cuando se trata de la prestación de un servicio público o la realización de una actividad administrativa, hay que entender que para su caracterización como tasa se requiere:

1. Que la prestación del servicio público o la realización de la actividad se lleve a cabo en régimen de derecho público, lo que se produce a tenor del art. 2 a)párrafo segundo de la Ley General Tributaria 58/2003, de 17 de Diciembre, antes de su modificación por la ley de Economía Sostenible 2/2011, de 4 de Marzo, cuando el servicio o la actividad se gestiona de cualquiera de las formas previstas en la legislación administrativa, y su titularidad corresponda a un ente público, lo que remite, en el caso de la legislación local, a los modos gestores, directos e indirectos, que regula y enumera el artículo 85 de la Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local 7/1985, de 2 de Abril.

2. Que el servicio público a actividad administrativa se refiera, afecte o beneficie de modo particular al sujeto pasivo; lo que se produce, según el art. 20.2 de la Ley de Haciendas Locales , cuando el servicio o actividad « haya sido motivado directa o indirectamente por éste en razón de que sus actividades u omisiones obliguen a las entidades locales a realizar de oficio actividades o a prestar servicios por razones de seguridad, salubridad, de abastecimiento de la población o de orden urbanístico o cualesquiera otras».

3. Que concurran alguna de las dos circunstancias siguientes:

1) Que no sean de solicitud o recepción voluntaria para los administrados. A estos efectos, expresa el art. 20.1 B) de la Ley de Haciendas Locales que no se considerara voluntaria la solicitud o la recepción por parte de los administrados cuando venga impuesta por disposiciones legales o reglamentarias, o cuando los bienes, servicios o actividades requeridos sean imprescindibles para la vida privada o social del solicitante.

2) Que no se presten o realicen por el sector privado, esté o no establecida su reserva a favor del sector público conforme a la normativa vigente.

Frente a lo anterior, no cabe alegar la doctrina jurisprudencial que se invoca como infringida.

Es cierto que la jurisprudencia clásica había establecido una clara distinción entre las figuras de la potestad tributaria y la potestad tarifaria, sentencias, entre otras, de 29 de Enero de 1998 ( re. 3915/91), de 27 de Septiembre de 1997 ( rec. 9964/1991 ), 4 de Marzo de 1998 ( rec. 2235/1992 ), 4 de Julio de 2006 ( rec. 9880/2003 ), 7 de marzo y 19 de Diciembre de 2007 ( recursos 1727/2002 y 3645/2002 ), pero no lo es menos que a partir de las sentencias de 30 de Julio de 2009 ( rec. 4089/2003 ) y de 12 de Noviembre de 2009 ( rec. 9304/2003) esta Sala, ante la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional y teniendo en cuenta la nueva regulación, mantiene de forma clara que las contraprestaciones a los servicios deben configurarse como tasas, sea cual fuere el modo de gestión del servicio, incluso a través de concesión.

No obstante, en la actualidad hay que tener en cuenta la supresión del párrafo de la letra a) del apartado 2 del artículo 2 de la Ley General Tributaria por la Ley de Economía Sostenible de 2011, si bien no incluyó una referencia expresa a lo que no son tasas, como aparecía en la enmienda nº 443 del Grupo parlamentario catalán en el Senado de CIU.

Desestimado el recurso, en materia de costas y en mérito de lo dispuesto en el art. 139 de la Ley Jurisdiccional procede su imposición a la parte recurrente, si bien en uso de la facultad que nos otorga el art. 139. 3 de la misma, se limita el importe de las mismas respecto de las partes recurridas a la cifra máxima de 1.500 euros para cada una de ellas.

En su virtud, en nombre del Rey, y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.