STS 161/2013, 7 de Marzo de 2013

PRIMERO .- 1.- El Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de D. Indalecio y Dª. Virtudes interpuso demanda de juicio ordinario contra COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia en la que aceptando íntegramente la demanda, se declare y condene de la siguiente forma: 1.- Se declare la plena eficacia y validez de los contratos firmados entre las partes litigantes en fechas 4 de julio y 9 de octubre de 2.000, por los cuales se cedía por los actores a la demandada, la parcela de su propiedad sita en Pozuelo C/ CARRETERA000 NUM000 , inscrita en el Registro de la Propiedad de dicha localidad al tomo NUM001 del archivo general, libro NUM002 , finca NUM003 , folio NUM004 , inscripción 5°, a cambio de un chalet de los que la demandada construyera en la finca o finca resultante de la agrupación o segregación que se produjera consecuencia de la urbanización a ejecutar. 2.- Se declare que los actores D. Indalecio y Da. Virtudes han cumplido con sus obligaciones contractuales, y que la demandada Comunidades Santa Ana S.L., ha incumplido las obligaciones asumidas en los contratos suscritos antes referidos, en lo referente a la entrega de la vivienda, al plazo de entrega, y a la cancelación de la hipoteca que actualmente grava la finca permutada. 3.- Se condene a la entidad Comunidades Santa Ana S.L., a que entregue a mis poderdantes el pleno dominio de la parcela señalada con el número NUM005 , y el chalet construido en la misma, inscrito en el Registro de la Propiedad n° 1 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 , finca NUM009 , ubicada en Pozuelo de Alarcón, Colonia de Santiago, con el resto de datos identificativos que figuran en la certificación registral que se acompaña 4.- Se condene a la demandada a entregar a la parte actora la finca descrita anteriormente en el concepto de libre de todo tipo de cargas y gravámenes, ocupantes e inquilinos. 5.- Se condene, en consecuencia, a la demandada COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. a que libere de cualquier carga la finca referida, y especialmente la hipoteca a favor de CAJA ESPAÑA S.A., por importe de 497.800 Euros, más todos los gastos que importe la cancelación de tal hipoteca hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad en el concepto de libre de todo tipo de cargas y gravámenes, y cualquier otra. 6.- Se condene a la entidad demandada COMUNIDADES SANTA ANA S.L., a que otorgue escritura publica de la finca y chalet referidos a nombre de los actores y, en el supuesto que no se efectuara se proceda por el Juzgado a otorgar tal escritura a favor de mis representados. 7.- Para el supuesto de que no fuera posible el cumplimiento de los contratos, se declaren resueltos los mismos, por incumplimiento de la demandada, condenándola a indemnizar a los actores, de forma sustitutoria en la cantidad de 877.638,43 Euros, importe en que se valora el chalet objeto de la litis. 8. - Para el supuesto de cumplimiento del contrato, además de lo solicitado anteriormente, se condene a la entidad COMUNIDADES SANTA ANA S.L, a que indemnice a los demandantes, en concepto de daños y perjuicios, causados por la tardanza en el cumplimiento del contrato, o lo que es lo mismo, en la entrega de la vivienda pactada como contraprestación a la entrega del solar, en la cantidad de 2.424,80 euros mensuales, importe del alquiler de una vivienda en la zona de similares características, tal como consta en el informe pericial aportado , emitido por el arquitecto D. Amadeo a petición de esta parte, debiendo abonarse tal importe desde el mes de Enero de 2005, o en su caso desde el mes de febrero del mismo año, mes siguiente a aquel en que se requirió a la demandada la entrega del chalet permutado y hasta la fecha en que se nos haga entrega del chalet. 9.- - Para el supuesto de que no se pudiera cumplir el contrato, en la forma pactada, esta parte solicita, con independencia de la indemnización sustitutoria a la que antes nos hemos referido por importe de 877.683,43 Euros, se condene a la demandada a indemnizar a mis representados en la cantidad de 2424,80 euros indicada en el supuesto de cumplimiento del contrato, o alternativamente, en el interés legal del dinero sobre el importe de 877.683,43 euros, en concepto de daños y perjuicios, contando este interés legal desde las mismas fechas que se han computado en el apartado anterior para el supuesto de cumplimiento y hasta la fecha en que se nos haga entrega de la indemnización del importe principal sustitutorio. 10.- Se condene a la demandada al pago de las costas de este procedimiento.

2. - El Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. , contestó a la demanda y oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase sentencia en la que se estime la Excepción de imposibilidad de acumulación de acciones planteada sin entrar a conocer del fondo del asunto, y si entrara a conocer del fondo del asunto dicte Sentencia en la que se desestime la demanda y se estime la contestación, declarando la imposibilidad de cumplimiento de la obligación de entrega de vivienda comprometida y la sustitución de dicha obligación por el pago a los demandantes de la cantidad de CUATROCIENTOS VEINTE MIL SETECIENTOS OCHO EUROS CON CUARENTA Y SIETE CENTIMOS (420.708,47 €) bien, mediante la presentación del aval bancario que obra en poder de los demandantes al cobro, bien con entrega del mismo en sede judicial, y el abono directo de esta parte, o, de forma subsidiaria, se declare la obligación de esta parte de adjudicar libre de toda carga o gravamen la vivienda n° NUM005 de CARRETERA000 n° NUM010 (finca registral n° NUM009 del Registro de la Propiedad n° 1 de Pozuelo de Alarcón) previo abono por los demandantes a mi representada de la cantidad de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS Y NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (456.974,96 e), con imposición de costas a la demandante.

   3 .- Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. La Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 72 de Novelda dictó sentencia con fecha 3 de abril de 2008 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio García Martínez en nombre y representación de D. Indalecio y Dª. Virtudes contra la mercantil "COMUNIDADES SANTA ANA S.L." debo declarar y declaro la plena eficacia y validez de los contratos firmados entre las partes, el contrato privado de cesión de solar el 4 de julio de 2000 y la escritura pública de permuta de 9 de octubre de 2000, que los actores han cumplido con sus obligaciones contractuales derivadas de dichos contratos y que la demandada ha incumplido las suyas en lo referente a la entrega de la vivienda, al plazo y a la cancelación de la hipoteca que grava la finca permutada y debo condenar y condeno a la demandada a entregar a los actores el pleno dominio de la parcela señalada con el nº. NUM005 y el chalet construido en la misma, inscrito en el Registro de la Propiedad nº.1 de Pozuelo de Alarcón al tomo NUM006 , Libro NUM007 , folio NUM008 , finca registral nº. NUM009 , ubicada en Pozuelo de Alarcón, Colonia de Santiago, a entregarla libre de todo tipo de cargas y gravámenes, ocupantes e inquilinos y, en consecuencia, a liberarla de cualquier carga y, especialmente, de la hipoteca a favor de Caja España, S.A. por importe de 497.800 euros, más todos los gastos que importe la cancelación hasta su inscripción en el Registro de la Propiedad como libre de cargas y gravámenes, además de otorgar escritura pública de la finca y chalet referidos a nombre de los actores y, en caso de no efectuarse, se procederá por el Juzgado a suplir su voluntad, debiendo absolver a la demandada del resto de pedimentos dirigidos contra ella, sin expreso pronunciamiento sobre las costas procesales

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de D. Indalecio y Dª. Virtudes y formulado escrito de impugnación por "Comunidades Santa Ana, S.L.", la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2010 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Indalecio y Dª. Virtudes contra la sentencia dictada el 3 de abril de 2008 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 72 de Madrid en los autos de juicio ordinario nº 123/2007 a que este rollo se contrae, resolución que revocamos en el sentido de condenar a "Comunidades Santa Ana S.L." a abonar a los actores los intereses correspondientes de la forma que se establece en el fundamento de derecho cuarto; y debemos desestimar y desestimamos la impugnación de dicha sentencia formulada por la representación procesal de Comunidades Santa Ana S.L., resolución que confirmamos con expresa imposición de las costas a la sociedad demandada y sin hacer imposición de las costas del recurso a los actores. Respecto a las costas de la Instancia no deben serle impuestas a ninguno de los litigantes.

   TERCERO .- 1 .- El Procurador D. Víctor García Montes, en nombre y representación de COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. , interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS DEL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL:PRIMERO.- Al amparo del artículo 469.1.2º , de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, Infracción del artículo 217. 1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y vulneración de lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución Española . SEGUNDO.- Infracción de los artículos 218. 1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción del artículo 1124 del Código civil en relación con los artículos 1156 y 1182 del mismo cuerpo legal así como artículos 1088 , 1091 , 1096.1 del Código civil y doctrina jurisprudencial que los interpreta. SEGUNDO .- Infracción del artículo 1101, en relación con los artículos 1106 a 1108 del Código civil así como la doctrina jurisprudencial que los interpreta.

   2 .- Por Auto de fecha 22 de febrero de 2011, se acordó ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL y EL RECURSO DE CASACION y dar traslado a la parte recurrente para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, el Procurador D. Antonio García Martínez, en nombre y representación de D. Indalecio y Dª. Virtudes , presentó escrito de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 26 de febrero del 2013, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO .- Los demandantes en la instancia y parte recurrida en casación D. Indalecio y Dª Virtudes formularon demanda frente a la entidad COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. en la que reclamaron: primero, la eficacia y validez de los contratos de permuta de cosa futura de 4 julio 2000, en documento privado y de 9 octubre del mismo año, en escritura pública, lo que no ha planteado problema alguno; segundo, la declaración de que han cumplido las obligaciones derivadas de dichos contratos y que la entidad demanda ha incumplido las suyas, lo que sí se discute; tercero, que se condene a ésta a entregarles en pleno dominio la parcela señalada con el número NUM005 , el chalet construido, libre de cargas y gravámenes en lo que están de acuerdo las partes; cuarto, a indemnizarles en concepto de daños y perjuicios causados por la tardanza en la entrega de la vivienda, en la cantidad de 2.424,80 € mensuales, importe del alquiler de una vivienda de similares características desde enero o bien febrero de 2005. En forma subsidiaria, de no ser posible el cumplimiento del contrato, se la condene a indemnizarles en la cantidad de 877.638,43 €, importe en que se valora el chalet, con el interés legal desde una determinada fecha.

El contrato de permuta de cosa futura, en escritura pública del 9 octubre 2000 (que no modificó lo consignado en el documento privado del 4 julio 2000) exponía que los demandantes eran propietarios de una finca y que la demandada "va a realizar una promoción de aproximadamente 22 viviendas unifamiliares adosadas entre sí, con zonas comunes..." y a aquéllos "les interesa ceder el pleno dominio de la referida finca a la entidad COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. a cambio de que ésta les ceda en pleno dominio uno de los chalets" y otorgan: que los demandantes transmiten a título de permuta el pleno dominio de la finca y, como contraprestación, la entidad demandada les entregará una de las viviendas unifamiliares que se van a realizar..." pero se advierte:

El chalet que se entregará será concretamente el ubicado sobre la parcela NUM008 , del Anteproyecto de parcelación, realizado por los indicados arquitectos, ubicado en la esquina que da a la CARRETERA000 , levantado en parte sobre la finca objeto de la presente transmisión. Toda vez que a día de hoy es imposible concertar los detalles de la promoción, el chalet que la entidad de comunidades Santa Ana, S.L. se compromete a entregar a D. Indalecio y a su esposa Dª Virtudes , será con la memoria de calidades y volumetría que se establezca en el Proyecto de Ejecución que se lleve a cabo por los arquitectos indicados e el expositivo III antecedente.

Se prevé asimismo, que la entidad demandada promotora decidirá "libremente sobre el proyecto de edificación" y el plazo es el siguiente:

El plazo para hacer entrega del chalet construido a D. Indalecio y a su esposa Dª Virtudes se fija en veinticuatro meses a partir de la fecha de la obtención de la Licencia Municipal de obras, con una prórroga de dos meses más, por los remates o retrasos que surjan con la Constructora.

Por una larga serie de avatares de la normativa de urbanismo, la sociedad promotora no cumplió el plazo ni pudo entregar la parcela con el chalet en el lugar que ocupaba la finca de los actores permutada, sino que al tiempo de formularse la demanda no quedaba más que una parcela sin vender a terceros, la número NUM005 que los demandantes aceptan en vez de la que, en principio, les correspondía.

Las sentencias de instancia acogieron los pedimentos primero, segundo y tercero del suplico de la demanda; la indemnización, rechazada en primera instancia, fue acordada por la sentencia de la Audiencia Provincial. Sobre la pretensión subsidiaria no se entró, ya que se había acogido la principal.

Como se ha apuntado anteriormente, la pretensión principal, que ha sido estimada, pedía una indemnización en una cantidad diaria, que fue rechazada en ambas instancias por falta de prueba de la realidad de este perjuicio y en la pretensión subsidiaria "para el supuesto de no poder cumplirse el contrato" se interesa "el interés legal del dinero sobre el importe de 877.683,43 €" (o alternativamente, la cantidad mensual antes mencionada).

La entidad promotora, demandada en la instancia, COMUNIDADES SANTA ANA, S.L. ha formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial, Sección 12ª, de Madrid, de 18 mayo 2010 . Los dos motivos del recurso por infracción procesal se centra en la indemnización que ha sido acordada, que la sentencia pone en relación con el lucro cesante; se alega infracción de la norma sobre carga de la prueba (motivo primero) y de los principios de congruencia y de justicia rogada (motivo segundo). El recurso de casación contiene igualmente dos motivos, el primero de ellos mantiene la existencia de imposibilidad sobrevenida y menciona la discrepancia con la valoración de la prueba y el segundo se refiere a la indemnización fijada en la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- El recurso por infracción procesal contiene dos motivos. El primero se refiere a la carga de la prueba con respecto a la del lucro cesante, cuyo problema no es realmente el núcleo de la cuestión, ya que no se trata de lucro cesante, como ganancia o beneficios dejado de obtener, sino daño emergente, consistente en el perjuicio sufrido por la tardanza en la entrega. La sentencia recurrida, tras referirse con detalle al lucro cesante, impone una indemnización para compensar el daño sufrido y poner a la parte perjudicada en la situación más semejante posible a aquélla en que se hubiera encontrado si el contrato hubiera sido debidamente cumplido, como dice la sentencia de 6 octubre 2008 , al tratar del daño emergente.

El segundo de los motivos debe ser acogido. Se formula por infracción de los artículos 218. 1 y 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , principios de congruencia y de justicia rogada. Como se ha dicho anteriormente, la pretensión principal, cuya esencia es la entrega de la parcela con el chalet construido, ha sido estimada por las sentencias de instancia y en esta pretensión principal se pide la indemnización -verdadero daño emergente- consistente en la cantidad resultante de multiplicar una cifra (la del alquiler de un chalet semejante) por los meses en que se tarde en entregar el chalet y esta pretensión de indemnización ha sido rechazada por no haberse probado tal perjuicio, efectivamente sufrido. La pretensión subsidiaria, en que las sentencias de instancia no han entrado, se concreta en la elevada indemnización por no haber cumplido el contrato, es decir, no haber podido entregarle la parcela y chalet reclamados, con los intereses legales desde unas fechas que fijaba.

La sentencia de la Audiencia Provincial, revocando en este extremo la de primera instancia que había negado la indemnización, acuerda acoger la pretensión principal confirmando la del Juzgado, no entra en la pretensión subsidiaria y, tras estudiar el lucro cesante, acoge el pedimento de interés que formaba parte de ésta.

Con lo cual, está aceptando una pretensión no reclamada, en el sentido que no la interesó en la pretensión principal, en la que la indemnización no era interés alguno, sino el abono de una cifra mensual (que se denegó).

Los intereses los pidió en relación con la cantidad que, como indemnización, reclamaba si no se acogía la pretensión principal; es decir, como complemento de la pretensión subsidiaria en la que no se entró al estimarse la principal.

Es clara, pues, la incongruencia extra petita : se ha concedido algo que no fue pedido en la pretensión principal, única estimada. Así ha sido reconocido por abundante jurisprudencia que ha reiterado que la incongruencia se predica en la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia: sentencias de 12 noviembre 2009 , 10 febrero 2012 , 10 octubre 2012 . La sentencia del Tribunal Constitucional 194/2005, de 18 julio ha relacionado la incongruencia con el derecho a la tutela judicial efectiva, en estos términos, con doctrina seguida por la jurisprudencia de esta Sala en sentencias de uno de junio de 2010 , 14 septiembre de 1011 , 29 octubre 2011 :

" Como hemos recordado recientemente en la STC 95/ 2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo , (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium,potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo. Son muy numerosas las decisiones en las que este Tribunal ha abordado la relevancia constitucional del vicio de incongruencia de las resoluciones judiciales, precisando cómo y en qué casos una resolución incongruente puede lesionar el derecho fundamental recogido en el art. 24.1 CE ."

TERCERO .- Al estimarse el motivo segundo del recurso por infracción procesal, formulado al amparo del motivo segundo del apartado primero del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debe aplicarse la regla séptima de la disposición final de la misma ley que ordena que esta Sala dicte nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación .

En este sentido, como se desprende de lo expuesto hasta ahora, se debe rechazar esta indemnización no pedida para la pretensión principal. Pero el resto debe confirmarse, lo que significa casar la sentencia recurrida y confirmar la dictada por la juez de primera instancia número 72 de Madrid.

Se ha alegado por la parte recurrente la imposibilidad sobrevenida como causa de extinción en las obligaciones derivadas de su contrato de permuta - artículo 1182 del Código civil - lo cual no puede ser aceptado. La imposibilidad es la causa de extinción de la obligación, cuando, después de nacida ésta, no es posible legal o materialmente, realizar la prestación, sin que le sea imputable al deudor. Es especialmente significativa la sentencia de 30 abril 2002 que la analiza con detalle con abundante cita de jurisprudencia anterior. En el presente caso, la promotora demandada y ahora recurrente, conocedora de la situación urbanística y a sabiendas de los avatares que podían darse con la normativa del Ayuntamiento y su aprobación de los proyectos que se presentaron, celebra un contrato siendo, como dice la sentencia recurrida, "a su riesgo y ventura las posibles alteraciones del proyecto que resultaran de las normas urbanísticas, que estaba obligada a conocer como sociedad dedicada a la construcción y promoción de viviendas y que en ningún caso pueden hacer recaer sobre los actores" . No hay, pues, imposibilidad no imputable; les entregan el chalet, que no es exactamente el pactado, sino que éste lo han vendido a tercero, como todos los de la promoción, salvo el que ahora ha sido condenada a entregar. No hay, pues, imposibilidad de cumplir la obligación, a que se refiere el motivo primero de casación. El motivo segundo ha sido acogido al estimar el recurso por infracción procesal.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.