ATS, 12 de Febrero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 12 Febrero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto
Por el Juzgado de lo Social Nº 16 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 461/10 seguido a instancia de DON Jesús Luis contra ELSEVIER ESPAÑA S.L, sobre cantidad, que se absuelve a la empresa demandada en la presente instancia.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Jesús Luis , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 22 de junio de 2011 , que estimaba en parte el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 14 de octubre de 2011 se formalizó por la Letrada Doña María Almudena Bueno Fernández, en nombre y representación de DON Jesús Luis y por escrito de fecha 17 de octubre de 2011 se formalizó por el Letrado Don Santiago Esperanza Hidalgo en nombre y representación de ELSEVIER ESPAÑA, S.L., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada. Con fecha 21 de noviembre de 2011 se dictó auto por el que se acordaba poner fin al trámite del recurso de Casación para la Unificación de Doctrina interpuesto por DON Jesús Luis .
Esta Sala, por providencia de fecha 28 de noviembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18-7- 08, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ).
Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 22 de junio de 2011 (Rec. 26/2011 ), tras las modificaciones de hechos probados incorporadas en suplicación, que el actor, dado de alta como profesional por cuenta propia, sin que se haya plasmado contrato alguno de prestación o de trabajo por cuenta ajena, mantiene una relación verbal para prestar servicios como fotógrafo desde 1998 para una empresa que se dedica a la publicación y distribución de revistas. Al actor se le remitían acreditaciones como fotógrafo, las facturas por los trabajos realizados eran emitidas por la empresa que se las hacía llegar al actor ya que era la encargada de fijar el precio de los reportajes, y constaba, entre otras cuestiones, en las revistas, el nombre del actor y a continuación o debajo la palabra "fotografía". El actor remitió a la empresa burofax el 25-01-02010 en el que comunicaba que tras 22 años de relación laboral ininterrumpida con la revista JANO como redactor gráfico, no se le habían realizado encargos por lo que les requería para que en el plazo de cinco días le encomendaran tareas, ya que en caso contrario entendía que se había producido un despido, sin que la empresa respondiera al burofax. En instancia se apreció la falta de competencia del orden jurisdiccional social. La Sala de suplicación revoca la sentencia de instancia para apreciar que es competente dicho orden, en atención a dos hechos: 1) La empresa le emitía facturas cuando lo razonable si se trataba de un arrendamiento de servicios sería que fuera el demandante quien emitiera las facturas con cargo a la empresa; y 2) El actor figuraba en los índices de las revistas editadas por la empresa a continuación de la palabra "fotografía", lo que indica que era el encargado de fotografía de la revista y no un mero colaborador más o menos frecuente de la misma. Añade la Sala que en lugar de devolver las actuaciones al Juzgado de instancia para que se pronuncie sobre el cese, ya que el juez de instancia examinó en el fundamento de derecho quinto con carácter subsidiario la excepción de caducidad de la acción afirmando que había caducado, en aras de la economía procesal se examina dicha cuestión, para resolver que efectivamente la acción ha caducado, ya que el despido se efectuó con anterioridad al 25-01-2010 (como admite el actor en el ordinal tercero de la demanda en el que manifiesta que en dicha fecha efectuó un requerimiento por escrito a la empresa por no querer formalizar el despido verbal) y presentó la papeleta de conciliación el 22-02-2010, habiéndose superado el plazo de 20 días hábiles; además, el acto de conciliación tuvo lugar el 11-03-2010, entrando la demanda en el Decanato el 17-01-2010, habiendo transcurrido más de 3 días hábiles sin contar el día del acto de conciliación y el día de presentación de la demanda, por lo que la demanda se presentó fuera de plazo y la acción caducó.
En relación con el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por la empresa, en el mismo interesa que se declare la incompetencia del orden jurisdiccional social por entender: 1) que el hecho de que la empresa emitiera las facturas no implica dependencia y por lo tanto competencia del orden jurisdiccional social, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de octubre de 2006 (Rec. 2820/2006 ), que fue recurrida en casación para la unificación de doctrina, dictándose auto de inadmisión de 08-07-2008 (Rec. 907/2007) y 2) que el hecho de que el actor figurara en los índices de las revistas editadas a continuación de la palabra "fotografía", tampoco implica dependencia y por lo tanto competencia del orden jurisdiccional social, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de diciembre de 2006 (Rec. 4073/2006 ).
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 23 de octubre de 2006 (Rec. 2820/2006 ) -firme por cuanto se inadmitió el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado contra ella por Auto de 08-07-2008 (Rec. 907/2007)- invocada de contraste para el primer motivo de casación unificadora, confirma la de instancia en la que se declaró la incompetencia del orden jurisdiccional social, como consecuencia de constar probado que el actor, redactor, que prestó servicios mediante 3 contratos de interinidad y en régimen de colaboración con la empresa, no estaba sometido a una relación laboral ya que no tenía que ir todos los días a la agencia, ni tenía horario que cumplir, ni acudía los fines de semana en turnos de guardia a diferencia de los redactores de la empresa, ni participaba en reuniones de trabajo, ni tenía puesto de trabajo concreto colocándose en el que estaba libre, retribuyéndole la empresa con cantidades fijas por cada reportaje escrito o gráfico.
Comparando ambas sentencias, no se puede apreciar la existencia de contradicción entre ellas, ya que no es idéntica la situación de quien presta servicios como fotógrafo para una empresa que es la que emite las facturas, constando el trabajador en los índices de las revistas editadas al lado de la palabra "fotografía", utilizando medios propios de desplazamiento, cámaras y demás utensilios si bien la agencia le abonaba facturas de gastos, encargándole desde las oficinas de la empresa en Madrid los reportajes gráficos que posteriormente formaban parte de la revista -que es lo que consta en la sentencia recurrida- de quien colaborando con la empresa como redactor, a diferencia de otros redactores de la empresa, no tiene horario de trabajo, ni cumple turnos de guardia, ni participa en las reuniones de trabajo, siendo retribuido con cantidades fijas por cada reportaje escrito o gráfico.
Tampoco podría apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como término de comparación para el segundo motivo de casación unificadora, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 18 de diciembre de 2006 (Rec. 4073/2006 ), pues la misma confirma la sentencia de instancia que estimó la excepción de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la pretensión, por entender la Sala que en el presente supuesto no concurren las circunstancias que permiten apreciar la existencia de una relación laboral, ya que el trabajador no acudía a la sede de la empresa de forma habitual sino según sus necesidades y la forma en que él mismo organizaba su trabajo, sin que existiera control alguno de asistencia que sí existía respecto de los trabajadores contratados por la empresa, no solicitando el trabajador días libres ni vacaciones, ni utilizando los medios de la empresa, percibiendo una retribución irregular durante muchos años, si bien en los últimos percibía una cantidad fija en función de un pacto de iguala frecuente en el arrendamiento de servicios, realizando su labor con total independencia.
Nuevamente debe señalarse que no cabe apreciar la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los hechos que constan probados en ambas sentencias, ya que en la sentencia recurrida se declara la competencia del orden jurisdiccional social teniendo en cuenta que al trabajador se le encargaban desde las oficinas de la empresa en Madrid los reportajes gráficos que realizaba, abonándole las facturas de los gastos así como las facturas por los servicios prestados que elaboraba la propia empresa, constando en los índices de las revistas al lado de la palabra "fotografía", mientras que en la sentencia de contraste se declara la incompetencia del orden jurisdiccional social por cuanto el trabajador no tenía ni horario de trabajo, ni estaba sometido a las órdenes de la empresa, ni utilizaba los medios de ésta, percibiendo una retribución variable inicialmente y después fija en virtud de un pacto de iguala, y además constando que en las revistas aparecía el actor como fotógrafo los primeros años y durante los últimos como colaborador.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 12 de diciembre de 2012, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 28 de noviembre de 2012, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Letrado Don Santiago Esperanza Hidalgo en nombre y representación de ELSEVIER ESPAÑA, S.L el contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 22 de junio de 2011, en el recurso de suplicación número 26/11 -5ª, interpuesto por DON Jesús Luis , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de los de Madrid de fecha 21 de junio de 2010 , en el procedimiento nº 461/10 seguido a instancia de DON Jesús Luis contra ELSEVIER ESPAÑA S.L, sobre cantidad.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
