STS 189/2013, 25 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza instruyó Procedimiento Abreviado nº 404/2011, contra Constancio , Flor y Gabino , por delitos de estafa y apropiación indebida, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Zaragoza, que con fecha 23 de marzo de 2012, en el rollo nº 60/2011, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"En fecha 22 de noviembre de 2.007, la acusada Flor , en su condición de Administradora solidaria de la mercantil Edificio Puenteancho, S.L., firmó un contrato privado de compraventa con Construcciones Cinco Villas 94, S.L., representada por el acusado Gabino , en virtud del cual la primera compraba a la segunda cuatro fincas sitas en La Almunia de Doña Godina, por un precio de 4.600.000 €, haciendo constar la entrega de un cheque por importe de 1.500.000 €, en concepto de señal y parte del precio. Posteriormente, en fecha 27 de febrero de 2.008, los propios acusados firmaron un nuevo contrato privado de compraventa sobre las mismas fincas, interviniendo en éste Flor , como compradora, en representación de Consultores Cinco Villas, S.L., y Gabino en la misma representación de Construcciones Cinco Villas 94, S.L., como vendedora, fijando en este nuevo contrato un precio de 4.300.000 € y haciendo constar igualmente la entrega de cheque bancario nominativo por importe de 1.500.000 €, en concepto de señal y parte del precio. Las mercantiles Edificio Puenteancho, S.L., y Consultores Cinco Villas, S.L., estaban participadas exclusivamente por la acusada Flor y su padre, el también acusado Constancio , con las que actuaban indistintamente en el tráfico mercantil, habiendo sido éste último quien llevó a cabo las negociaciones previas a los respectivos contratos de anterior mención.- Al día siguiente, 28 de febrero de 2.008, previas conversaciones del acusado Constancio con Luis Pablo , padre del Administrador único de la mercantil Cameros Siglo XXI, S.L., Amador , se suscribió por éste y la acusada Flor , como Administradora de Consultores Cinco Villas, S.L., un contrato privado de compraventa sobre la parcela resultante de la aportación de las fincas objeto de los contratos anteriormente aludidos, en el que se hacía referencia a que el precio de la misma era de 1.500.000 €, participando en dicho precio la entidad compradora, Cameros Siglo XXI, S.L., en un 50%, con entrega en el acto a Consultores Cinco Villas, S.L., como vendedora, de un cheque bancario nominativo por importe de 750.000 € y estableciendo las partes contratantes un compromiso de recompra, en virtud del cual la sociedad vendedora se comprometía a volver a comprar el mismo 50% de la finca, antes del día 30 de mayo del mismo año 2.008, por el precio de 900.000 €. La citada cantidad de 750.000 euros fue transferida seguidamente, en fecha 5 de marzo de 2008, por Consultores Cinco Villas, S.L., a la mercantil Construcciones Cinco Villas 94, S.L., en pago de parte de la operación de compraventa suscrita entre ambas entidades.- Ante los problemas que tuvo Consultores Cinco Villas, S.L., para financiar y pagar la totalidad de la inicial operación de compra, Flor y Gabino , en la respectiva representación de las mercantiles Edificio Puenteancho, S.L., y Construcciones Cinco Villas 94, S.L., acordaron en fecha 16 de mayo de 2.008 la resolución del contrato que tenían firmado, recuperando ésta última las fincas que habían sido objeto de compraventa, a la vez que Gabino , en representación de la citada mercantil Construcciones Cinco Villas 94, S.L., entregaba a Flor nueve cheques nominativos, a favor de Edificio Puenteancho, S.L., por la cantidad total de 750.000 euros, con vencimiento el día 25 de noviembre de 2.008. Estos cheques serían endosados seguidamente a Cameros Siglo XXI, S.L., tras informar Constancio a Luis Pablo que la finca no se había comprado y que por tal motivo le devolvían el dinero que había entregado.- Unos días antes del vencimiento de dichos pagarés, Luis Pablo fue informado de las dificultades de cobro de los mismos y por ello se presentó a Gabino , a quien no conocía con anterioridad, manteniendo ambos varias reuniones para buscar una solución satisfactoria respecto del cobro de la referida deuda, sin conseguirlo, interponiendo seguidamente Cameros Siglo XXI, S.L., como consecuencia del impago de los pagarés de que era tenedora, el correspondiente juicio cambiario, no obstante lo cual, no se pudo cobrar cantidad alguna porque la libradora de los pagarés, Construcciones Cinco Villas 94, S.L., había entrado en una situación de dificultades económicas que le impediría hacer efectivo el pago y que le llevaría posteriormente a la declaración de concurso de acreedores." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO.- CONDENAMOS al acusado Constancio , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autor responsable de un delito de estafa, subtipo agravado de defraudación superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la acusación particular.- CONDENAMOS a la acusada Flor , cuyos demás datos personales ya constan en el encabezamiento de esta resolución, como autora responsable de un delito de estafa, subtipo agravado de defraudación superior a 50.000 euros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante este tiempo, y MULTA DE OCHO MESES, con una cuota diaria de SEIS euros, así como al pago de la tercera parte de las costas procesales, incluidas las correspondientes de la acusación particular.- ABSOLVEMOS a Gabino del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado, declarando de oficio la tercera parte restante de las costas procesales causadas y dejando sin efecto cuantas medidas se hubieran adoptado contra él por ésta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por los condenados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de los recurrentes, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . y 24.2 de la CE .

2. y 3º.- Por infracción de ley, amparo del art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida de los arts. 248.1 y 249 del CP (estafa).

4. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECrim ., por error en la apreciación de la prueba derivado de documentos que revelan la equivocación del juzgador.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 20 de febrero de 2012.

1.- Aún cuando el recurrente invoca en primer lugar la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia, la tesis con la que justifica su pretensión casacional es la misma desde el primero de los motivos: la descripción de los hechos probados, tal como se enuncia en el apartado correspondiente de la sentencia recurrida, no expone un comportamiento típico penalmente.

Por ello, pese a hacerlo dentro del motivo en que se alega la vulneración de la garantía constitucional, reitera que "los hechos declarados probados se relatan actos típicos civiles y ninguna actuación engañosa por parte de los recurrentes".

2. - La sentencia de instancia, tras una redacción de lo que estima probado que, como veremos, exige un esfuerzo complementario para su entendimiento, se esfuerza, pero ya en sede de fundamentación jurídica, por identificar los elemento típicos de la estafa en cuya virtud condena a los recurrentes.

   Sitúa entonces, que no en el hecho probado, el momento determinante de la consumación delictiva en el otorgamiento del contrato de 28 de febrero de 2008. La mendacidad radicaría en hacer creer a Cameros Siglo XXI SL que el valor ¬que no precio¬ de la finca objeto del contrato era el doble de los 750.000 euros que Cameros entregaba por virtud de dicho contrato. Cuando era superior. Y que, no siéndolo, aparentaron ser dueños de esa finca.

   El error que así se generaba en Cameros Siglo XXI SL consistiría en creer que la garantía de la eventual devolución del dinero que entregaba estaba representada por la mitad del valor de aquel objeto del contrato, que creía muy superior, como se dice, al dinero que entregaba.

   El efecto consistiría en la efectiva entrega por Cameros Siglo XXI SL del dinero a los acusados. El perjuicio en la no obtención de la devolución del dinero entregado.

3. - El relato del hecho probado se cuida mucho de no afirmar que los acusados actuaran, al otorgar el contrato de 28 de febrero de 2008, con el decidido propósito de engañar a Cameros Siglo XXI SL. Tampoco afirma que éstos entregaran el dinero a los acusados por creer que adquirían la mitad de un inmueble de mucho más valor que aquella cantidad de dinero que entregaban.

   Basta esa constatación de ausencia de tales datos como probados, por más que se erijan en argumentos en la fundamentación jurídica, para desautorizar la sentencia recurrida. Y es que con tal proceder se escamotea la necesidad de argumentar el establecimiento como datos probados de los elementos fácticos del tipo. Y, eludiendo la exigencia de motivación de toda resolución jurisdiccional, se incurre en la petición de principio de, dando por implícitamente establecido un hecho, sin justificar su probanza, convertirlo en argumento de su calificación como delictivo.

   Por ello pasamos a examinar los motivos segundo y tercero del recurso, que reciben el atinado apoyo del Ministerio Fiscal.

1.- En ellos el recurso alega que del hecho, tal como se declara probado no se deriva ni la concurrencia del engaño ni la del ánimo de ilícito lucro por parte de los condenados por estafa. Por ello, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncian la vulneración del artículo 248 en relación con el 250 del Código Penal que no debieron aplicarse al comportamiento de los acusados, tal como éste había sido declarado probado.

La tesis de los acusados consiste en afirmar que el día 28 de febrero de 2008 se instrumentó un negocio por el que Cameros Siglo XXI SL financiaba a la persona jurídica por la que actuaban los acusados con 750.000 euros, a fin de que aquélla pudiera adquirir un inmueble a Construcciones Cinco Villas 94 SL. La prestataria se comprometió a "volver a comprar" el 50% del objeto del contrato entregando eso sí el dinero percibido (750.000 euros) incrementados en otros 150.000 euros antes del 30 de mayo del mismo año 2008. Es decir en tres meses lo percibido sería más un 20%. Lo que implica una carga financiera nada menos que del 80% anual.

Y, tal como recoge el hecho probado, como el objeto del contrato entre acusados y querellante no alcanzó buen fin, los acusados entregaron a Cameros, endosándolos, los efectos que previa resolución del contrato de venta anterior, la propietaria de las fincas entregó a la empresa de los acusados como devolución de los 750.000 euros que éstos le habían entregado. Fueron las circunstancias del librador de tales efectos los que hicieron imposible su cobro por Cameros.

2. - Hemos tenido que examinar el contrato de 28 de febrero de 2008, al amparo de la autorización que nos otorga el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para comprender la descripción que la sentencia esboza sin la precisión deseable.

   Del mismo debemos destacar:

   1. Que la acusada Doña Flor , en la representación con que actúa, no afirma ser propietaria de las cinco fincas que describe, sino que respecto de las mismas otorgó contrato privado de compraventa con Construcciones Cinco Villas 94 SL. No añade que entrara en su posesión.

   2. Se cuida de advertir que esa sociedad vendedora la que se encuentra tramitando una nueva calificación urbanística.

   3. Que el objeto de contrato entre la sociedad representada por la acusada y Cameros Siglo XXI SL no son esas cinco finas sino "la resultante" de la futura aprobación definitiva de los Proyectos de actuación. Y que sobre ello la acusada tendrá informada a la compradora.

   4. Que el precio de la parcela así resultante ("la descrita en la cláusula primera del contrato" según reza la segunda del mismo) será de 1.500.000 euros.

   5. Pese a que el objeto era aún futuro en ese momento, Cameros hizo ya entrega a la firma del importe de 750.000 euros.

   6. La persona representada por la acusada no solamente tendría el derecho de volver a comprar el 50% de ese futuro objeto a Cameros Siglo XXI SL, sino que asumía frente a esta sociedad la obligación de recompra. Eso sí con un aumento del precio del 20% en el plazo de tres meses.

3. - La calificación jurídica de tal negocio es bien conocida desde el Derecho Romano. La aparente venta no hace otra cosa que mal disimular un negocio que en aquel antiguo Derecho ya se conocía como fiducia cum creditore . La apariencia de dominio adquirida por el prestamista le garantizaba la devolución del crédito. Pero no adquiría una verdadera propiedad pues no podía disponer sin riesgo de incumplir la obligación de revender al prestatario.

   Tal calificación es la acorde a lo que las partes realmente pactaron en el documento, cualquiera que sea la calificación que aquellas den al contrato. Como reza el aforisma, las cosas son lo que son y no lo que las partes dicen que son.

   Desde la misma cabe una clarificadora interpretación de los hechos probados sin incurrir en las incoherencias de la sentencia de instancia.

   Así, en la sentencia nada se dice sobre el carácter de fiducia que inspira el contrato entre acusadores y acusados, ni que la compraventa sencillamente disimulaba una operación de préstamo garantizado.

   Sin embargo en la fundamentación jurídica proclama que los acusados se proponían "obtener financiación para el pago de la señal y parte del precio de las fincas" a su dueño Construcciones Cinco Villas 94 SL. Siquiera añade que esa era la verdadera intención, pero que la ocultaron a Cameros Siglo XXI SL. No obstante dice la sentencia paladinamente que del clausulado "puede decirse que el acuerdo de ambas partes era realmente la financiación de la operación de compra" por la entidad de los acusados a la entidad dueña.

   Si se estima así por el Tribunal de instancia, no cabe proclamar que el engaño consiste en hacer creer que Cameros Siglo XXI SL adquiría realmente y no de manera fiduciaria el 50% de la finca resultante.

   Y, si lo que se estima es que ese 50% era la garantía de devolución del dinero prestado y de los sustanciosos intereses ¬que sumados compondrían el precio de recompra¬ debe admitirse que la propiedad fiduciaria, en cuanto recaía sobre un objeto mucho más valioso que el precio figurado, el engaño solamente redundaría en un aumento de la garantía prestada. Nada más lejos del supuesto perjuicio al acreedor prestamista. Porque lo que nadie ha puesto en duda es que aquella propiedad fiduciaria comprometida era siempre del 50%.

4. - Reconducida la torturada literatura de la sentencia de instancia a la realidad de lo pactado, resta por examinar cual sea el fundamento de la afirmación de que el prestamista ha sido engañado.

   En cuanto al valor del objeto a transmitir el contrato suscrito deja claro que la finca que realmente se transmitiría era la resultante del planeamiento que iba a ser arrendada a una importante empresa comercial. Por lo que el propio contrato advierte del aleas que ello representa para fijar dicho valor. Y en todo caso resulta ingenuo que quien se dispone a prestar 750.000 euros no ha llevado a cabo ninguna comprobación sobre un valor real que multiplica varias veces el figurado en la escritura.

   Pero es que, además, si el engaño deriva de que el valor no es suficiente para garantizar la devolución de lo prestado más los intereses ¬engaño de sentido inverso al imputado en la sentencia¬ falta un dato esencial en los hechos probados: precisamente el de fijar ese valor real.

   Si el engaño se hace radicar en la apariencia de ser dueños los acusados de aquello que aún no era de su propiedad, tampoco se justifica una tal conclusión. El documento de 28 de febrero de 2008 deja bien claro, como antes detallamos, que lo adquirido por los acusados eran cinco fincas, pero que aquello que se vendía era una parcela (sobre 6000 metros) integrada en la superficie total de aquellas cinco (más de diez mil metros) y con características urbanísticas aún no adquiridas. Por ello la aparentemente vendida y objeto de futura recompra era una finca aún no determinada . Por ello ningún engaño sobre la propiedad de la misma era posible. Y respecto a la adquisición de las fincas ya existentes (cinco) el contrato manifiesta exactamente lo mismo que se proclama probado: que los acusados habían procedido a perfeccionar una compraventa a la entidad dueña de las cinco citadas fincas. No que hubiera seguido la entrega de las mismas y así también el dominio. Ningún engaño tampoco cabe imputar.

5. - Ciertamente el mismo día del contrato de 28 de febrero de 2008, el padre de la acusada Doña Flor , también acusado, otorgó un documento que refleja lo que los hechos probados denominan acuerdo previo, resultado de las negociaciones entre aquél y el prestamista. Que allí se afirme que la sociedad de los acusados ya es dueña de las cinco fincas no puede desligarse de los más precisos y extensos términos del clausulado del contrato luego suscrito por los administradores de la entidad prestataria y prestamista.

   En definitiva, ni en los hechos probados, ni en la fundamentación jurídica de la sentencia se declara y, desde luego, tampoco se justifica la existencia de un supuesto engaño al prestamista, ni que los acusados actuaran con el propósito de obtener de éste un préstamo con voluntad inicial de no devolución, ni lo pactado implicaba un daño patrimonial ajeno al riesgo de una operación comercial, cuya consciencia por parte del prestamista se refleja sin duda en los elevadísimos intereses que se pretendía obtener.

   El fracaso comercial de la operación es ajeno pues a la voluntad criminal de los acusados cuya absolución procede con estimación de los citados motivos de su recurso.

La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costas del mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Flor y Constancio , contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincialde Zaragoza, con fecha 23 de marzo de 2012 , que les condenó por un delito de estafa, cuya resolución se casa para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivadas de este recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil trece.

En la causa rollo nº 60/2011, seguida por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 404/2011, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Zaragoza por delitos de estafa y apropiación indebida, contra Constancio , nacido en Tauste (Zaragoza) el NUM000 de 1944, con DNI nº NUM001 , hijo de José y de Laura, Flor , nacida en Zaragoza el NUM002 de 1970, con DNI nº NUM003 , hija de Pedro José y de María Teresa y Gabino , nacido en Ejea de los Caballeros (Zaragoza) el NUM004 de 1969, con DNI nº NUM005 , hijo de Santiago y de Ángeles, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 23 de marzo de 2012 , que ha sido recurrida en casación, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.