STS, 8 de Marzo de 2013

En el recurso contencioso administrativo 843/09 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2011 , que acuerda: "Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Serrano Martínez en nombre y representación del Sindicato Médico Profesional de Asturias (SIMPA) contra resolución de fecha 18 de marzo de 2009 de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias por la que se establecen los servicios mínimos para la huelga convocada entre los días 23 a 27 de marzo de 2009, estando representada la Administración demandada Principado de Asturias por el Letrado de sus Servicios Jurídicos D. Juan Serra Ivorra, resolución que se confirma por ser ajustada a Derechos. Sin costas".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal del Sindicato Médico Profesional de Asturias (SIMPA) se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 5 de julio de 2011 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Letrado de los Servicios Jurídicos del Principado de Asturias por escrito de 21 de marzo de 2012 formaliza escrito de oposición interesando la desestimación del recurso.

Por providencia de 9 de enero de 2013 se señaló para votación y fallo para el 26 de febrero de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La representación procesal del Sindicato Médico Profesional de Asturias interpone recurso de casación 3517/2011 contra la sentencia desestimatoria de fecha 27 de abril de 2011, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en el recurso núm. 843/09 , deducido por aquel contra la Resolución de fecha 18 de marzo de 2009 de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios del Principado de Asturias por la que se establecen los servicios mínimos para la huelga convocada entre los días 23 a 27 de marzo de 2009 de 0,00 a 24 horas en los Servicios de Urgencia Hospitalaria del SESPA.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento (completa en CENDOJ : Roj: STSJ AS 1583/2011 ) mientras en el SEGUNDO plasma la doctrina constitucional y de este Tribunal Supremo sobre el derecho de huelga reconocido en el art. 28.2 CE en cuanto a sus limites, proporcionalidad así como la motivación y fundamentación de la decisión de mantener los servicios esenciales para la comunidad.

Ya en el TERCERO desestima el recurso que aduce vulneración del derecho de huelga y ausencia de motivación. Respecto al equilibrio entre el ejercicio del derecho de huelga y otros bienes que el servicio esencial satisface recoge que por la Administración se fijó la necesidad de aplicación del cien por cien de los servicios mínimos de urgencia hospitalaria al tratarse de un servicio esencial y de extraordinaria importancia para la comunidad y el derecho a la vida. Expresa que lo anterior más el informe de 16 de marzo de 2009 del Secretario General Técnico de la Consejería de Salud y Servicios Sanitarios constituye la motivación. Añade que la prueba practicada consistente en el personal que disfruta de vacaciones en los distintos periodos no demuestre que tales servicios sean excesivas toda vez que en ningún momento ha quedado acreditado que los Servicios de Urgencia Hospitalaria no estuvieran cubiertos en los mencionados periodos vacacionales.

1. Al amparo del art. 88.1. d) LJCA entiende el Sindicato recurrente que hay vulneración del art. 28.2. CE y de la jurisprudencia que lo interpreta con enumeración de un amplio listado de Sentencias del TC y de este Tribunal.

A continuación relata una serie de cuestiones fácticas a tener en cuenta para la resolución del recurso, luego los fundamentos jurídicos de la demanda, tras ello la argumentación contenida en la STSJ Asturias tras lo cual expone lo que reputa argumentos para combatir la sentencia.

Aduce que el interés casacional del litigio reside en si se va a dar por bueno que como quiera que los Servicios de Urgencia Hospitalaria constituyen un servicio esencial para la Comunidad y la prestación que desarrollan los facultativos afecta al derecho a la vida y al derecho a la salud, ello va a determinar, sin más justificación, que se pueda imponer unos servicios mínimos del 100% lo que impide ejercitar el derecho fundamental a la huelga, sin ninguna motivación específica adicional.

Considera que a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Supremo la administración debe motivar para que los Tribunales decidan si es razonable y necesario lo impuesto por aquella.

2. Objeta el motivo la defensa jurídica del Principado de Asturias.

Sostiene que es incierto que el 100% de la plantilla de urgencias sea excesivo pues se trata de urgencia hospitalaria por lo que reputa debidamente motivada su decisión.

La administración asturiana entendió, confirmándolo el TSJ de Asturias, que no es posible prescindir de ninguna persona sin afectar a la calidad asistencial y a los tiempos de atención establecidos de acuerdo con la gravedad de cada ingreso.

Se trata, por tanto, de engarzar el ejercicio del derecho de huelga consagrado en el art. 28.2 CE con el establecimiento de unos servicios mínimos en los centros sanitarios a fin de que no falte la prestación asistencial necesaria para evitar un peligro en la salud de los potenciales pacientes que puedan acudir a los servicios de urgencias.

Ninguna duda existe acerca de que la asistencia médica urgente ha de valorarse como servicio esencial a la Comunidad que debe ser mantenido conforme al art. 28 CE aunque no exista todavía la Ley Orgánica de desarrollo a que se refiere la Constitución.

La escasa regulación parte del preconstitucional RD Ley 17/77, de 4 de marzo ampliamente interpretado por el Tribunal Constitucional.

La STC 296/2006, de 11 de octubre en su FJ 2º dice que el "aseguramiento de los servicios esenciales, que aparece como mecanismo básico de equilibrio entre el sano desarrollo del derecho colectivo de huelga de un grupo de ciudadanos y los intereses de la ciudadanía en general, debe ser responsabilidad de quienes tienen un mandato de tipo político y, por tanto, responden políticamente, de una manera directa o indirecta, ante dicha ciudadanía".

La STC 27/89, de 3 de febrero , con cita , en su FJ 1º de la STC 26/1981, de 17 de julio expone que "la consideración de un servicio como esencial no puede suponer la supresión del derecho de huelga de los trabajadores que hubieran de prestarlo, sino la necesidad de disponer las medidas precisas para su mantenimiento o, dicho de otra forma, para asegurar la prestación de los trabajos que sean necesarios para la cobertura mínima, de los derechos, libertades o bienes que satisface dicho servicio, sin que ello exija alcanzar el nivel de rendimiento habitual ni asegurar su funcionamiento normal". (los subrayados son nuestros).

En el FJ 5º de la STC 193/2006, de 19 de junio afirma el máximo intérprete constitucional que " es evidente que la falta de la inexcusable Ley postconstitucional no puede valer para adoptar actitudes de tolerancia respecto de la utilización de criterios restrictivos del ejercicio del derecho y de la laxitud de sus limitaciones establecidas por la autoridad gubernativa con base en una norma preconstitucional, el art. 10.2 Real Decreto-ley 17/1977, de 4 de marzo , en el que los elementos del supuesto de hecho de la norma que permite el establecimiento de las limitaciones ni tan siquiera coinciden estrictamente con las del supuesto de hecho del art. 28.2 CE ".

Y luego en el 6º adiciona que la calificación de un servicio como esencial, «no significa la supresión del derecho de huelga de los trabajadores ocupados en tal servicio, sino la previsión de las garantías para su mantenimiento, término éste que sin necesidad de acudir a otro canon hermenéutico que el que brinda la interpretación lexicológica excluye aquellas garantías ordenadas al funcionamiento normal, [pues] mantener un servicio implica la prestación de los trabajos necesarios para la cobertura mínima de los derechos, libertades o bienes que el propio servicio satisface, pero sin alcanzar el nivel de rendimiento habitual».

Y en la precitada STC 296/2006, de 11 de octubre recuerda en su FJ 2º con palabras de la STC 233/1997, de 18 de diciembre , F. 2, «a la hora de garantizar los servicios esenciales de la comunidad, la autoridad gubernativa no puede velar por los meros intereses empresariales de las empresas o entes que prestan el servicio, sino que su tarea se endereza única y exclusivamente a preservar los derechos o bienes constitucionales que satisface el servicio en cuestión, haciéndolos compatibles con el ejercicio del derecho de huelga».

Esta Sala Tercera por medio de su Sección Séptima, conocedora de los procesos especiales de protección de los derechos fundamentales en los que habitualmente se dirimen este tipo de conflictos, tiene una jurisprudencia constante acerca del ejercicio del derecho de huelga y los servicios mínimos interpretando el art. 28.2 CE .

También la Sección Séptima de esta Sala se ha pronunciado reiteradamente (por todas la STS de 3 de noviembre de 2010, recurso de casación 2610/2009 , con mención de otras anteriores) sobre el significado general de la "causalización" o motivación de los servicios mínimos.

La antedicha doctrina establece que " se cubrirá satisfactoriamente el canon constitucionalmente exigible para la validez de dichos servicios mínimos cuando se cumpla con esta doble exigencia. En primer lugar, que sean identificados los intereses afectados por la huelga (el inherente al derecho de los huelguistas y el -o los- que puedan ostentar los afectados por el paro laboral). Y en segundo lugar, que se precisen también los factores de hecho y los criterios que han sido utilizados para llegar al concreto resultado plasmado en los servicios mínimos que hayan sido fijados; esto es, cuáles son los hechos y los estudios concretos que se han tenido en cuenta para determinar las actividades empresariales que deben continuar durante la situación de huelga y el preciso número de trabajadores que dichas actividades requieren para que queden garantizados esos otros intereses o derechos, tan relevantes como el derecho de huelga, cuya atención pretende garantizarse a través de los servicios mínimos.

La primera de esas exigencias impone señalar los intereses de los afectados por la huelga que, por encarnar un derecho fundamental o un interés de urgente atención constitucionalmente tutelado, o por estar así dispuesto en una norma, merecen ser considerados servicios esenciales.

La segunda exigencia, relativa a la ponderación de los intereses en conflicto, se traduce en la debida observancia en dicho juicio del principio de proporcionalidad. Y esta Sala y Sección ha declarado (sentencia de 8 de octubre de 2004 -Recurso de casación 5908/2000 -, entre otras) que, con arreglo al criterio inherente a dicho principio, la validez de los servicios mínimos depende en último término de lo siguiente: que el contraste entre, de un lado, el sacrificio que para el derecho de huelga significan tales servicios mínimos y, de otro, los bienes o derechos que estos últimos intentan proteger, arroje como resultado que aquel sacrificio sea algo inexcusable o necesario para la protección de esos otros bienes o derechos, o de menor gravedad que el quebranto que se produciría de no llevarse a cabo los servicios mínimos."

Al principio de proporcionalidad en la imposición de los porcentajes de trabajadores a prestar los servicios mínimos en el ámbito médico y de la asistencia hospitalaria se ha referido esta Sala, a través de su Sección Séptima en las Sentencias de 20 de setiembre de 1993, recurso de apelación 6451/1991 y 15 de enero de 1996, recurso de apelación 9004/1991 , ambos relativos a la fijación de servicios mínimos en la Ciudad Sanitaria Vall d'Hebrón de Barcelona. Se valoró si había o no proporción entre la garantía del derecho de los trabajadores al ejercicio del derecho de huelga y la prestación de servicios vitales a los ciudadanos como es la asistencia hospitalaria.

Hay, pues, más jurisprudencia que la sola Sentencia de 22 de setiembre de 1986 citada por la Comunidad Autónoma en su Informe de 16 de marzo de 2009 no reputando abusivos unos servicios mínimos en que se igualaron los asignados a urgencia con los normales.

En fecha más reciente, la Sentencia de 26 de diciembre de 2012, recurso de casación 27/2012 reitera que se ha pronunciado en relación con jornadas de huelga que afectaban al SUMMA 112, rechazando, por desproporcionados, los servicios mínimos fijados en un 100 por cien.

Debe explicitarse que los profesionales del Servicio de Urgencia Médica de Madrid, SUMMA112, son los encargados de atender las urgencias y emergencias extrahospitalarias en la Comunidad de Madrid; es decir estamos frente a un supuesto que guarda cierta analogía con el suscitado en la Comunidad de Asturias respecto a los Médicos de Urgencia Hospitalaria.

En el FJ Sexto de la antedicha Sentencia de 26 de diciembre de 2012 recuerda el Tribunal que en las previas de fecha 21 de enero de 2008 (recurso de casación nº 2685/2005); de 16 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 5037/09) y de 9 de julio de 2012 (recurso de casación nº 5109/2011) dijo que " la existencia de un servicio mínimo esencial no debe ser obstáculo para que el derecho fundamental de huelga exija que cualquier sacrificio del derecho fundado en este motivo sea suficiente y expresamente fundamentado, lo que no ha sucedido en el supuesto examinado." Añade que la hipotética esencialidad del servicio "no constituye por si sola razón suficiente para el establecimiento de los servicios mínimos en un 100%" .

De lo acabado de relatar se concluye inequívocamente dos razonamientos relevantes. Por un lado que no cabe fijar los servicios mínimos en un 100%, incluso en el ámbito de las urgencias médicas, pues ello equivale a cercenar el ejercicio del derecho de huelga. Por otro, que la proporcionalidad en la decisión gubernativa fijando los servicios mínimos, incluso en el ámbito de la asistencia médica hospitalaria, constituye un criterio principal en la adopción del Acuerdo por la autoridad gubernativa.

Por tanto, si atendemos a la doctrina de esta Sala y a la emanada del Tribunal Constitucional hemos de concluir que el motivo ha de prosperar. Se ha lesionado el art. 28 CE invocado por el Sindicato recurrente.

Alcanzar el nivel de rendimiento habitual en todos los centros hospitalarios equivale a impedir el derecho de huelga.

Cierto que la atención sanitaria urgente debe prestarse mas el número de médicos que deben atenderla no debería alcanzar el mismo número que en situación ordinaria ya que ello equivale a privar del ejercicio del derecho de huelga.

La administración se limitó a aceptar la proposición de los Gerentes de los centros sin entrar a valorar individualizadamente en cada centro hospitalario si las condiciones de servicio establecidas con carácter ordinario debían ser las que habían de establecerse para respetar el ejercicio del derecho de huelga reconocido por la Constitución en su art. 28 .

No está de más recordar el contenido del FJ cuarto de la STC 296/2006, 11 de noviembre , bien conocido por la administración autonómica recurrida al concernir a una norma legal del Principado de Asturias, al examinarse si el Director Gerente del SESPA, era o no un órgano político en el sentido al que se ha referido el Tribunal Constitucional. La antedicha sentencia es citada por la Resolución administrativa objeto de controversia en instancia.

Expresa el Tribunal Constitucional que " la fijación de los servicios mínimos en caso de huelga requiere que el órgano que los adopta se halle en una posición supra partes y que, además, se encuentre revestido de autoridad política ya que se trata, en definitiva, de «privar a un conjunto de ciudadanos en un caso concreto de un derecho constitucional» (por todas, STC 26/1981, de 17 de julio , FJ 1).En este sentido la STC 27/1989, de 3 de febrero , consideró que los servicios mínimos que contaban con el visto bueno del Delegado del Gobierno, pero que habían sido establecidos en un plan elaborado por la dirección del centro de trabajo y el Director provincial del Insalud, no podía entenderse que habían sido fijados por una autoridad gubernativa, con los requisitos de «neutralidad e imparcialidad» que resultan exigibles. Consideraciones que la misma Sentencia apostillaba al señalar que «nada impide, desde luego, que la puesta en práctica de los servicios mínimos, una vez concretados por la autoridad competente, sea confiada a los órganos de dirección y gestión de la entidad afectada o discurra por los cauces propios de la autonomía colectiva. Pero ello no significa de ningún modo que la fijación de los servicios, que sólo corresponde a quien tiene responsabilidades y potestades de gobierno ( STC 26/1981 ), pueda ser delegada en la práctica a la dirección empresarial» ( STC 27/1989 , FJ 3).

Cierto que aquí los servicios mínimos fueron acordados por un órgano con responsabilidad de Gobierno -el Consejero de Salud y Servicios Sanitarios- mas no de manera proporcionada, aunque así rece en el texto de la resolución. Asumió las necesidades señaladas en cada caso por cada una de las Gerencias de las Áreas Sanitarias, plenamente coincidentes con la actividad normal que se presta.

No hay proporción entre los sacrificios impuestos a los huelguistas y los que padecerán los usuarios de los servicios sin que la mera referencia a la "urgencia" sea suficiente motivación.

Ninguna valoración existe en el expediente administrativo antecedente del acto cuestionado a la realidad de las urgencias hospitalarias lo que era preciso para no imposibilita el ejercicio del derecho de huelga, si atendemos al contenido del informe que titulado "Unidad de urgencias hospitalaria. Estándares y Recomendaciones, Ministerio de Sanidad y Política social, 2010 (ww.msc.es/organizacion/sns/?planCalidadSNS/docs/UUH).

En el antedicho informe consta que "4 . En 2007, el 52,5% de los 5.239.416 ingresos hospitalarios, fueron urgentes. Este porcentaje alcanza el 69% en los hospitales generales del SNS. 5. El Informe del Defensor del Pueblo señaló en 1988, como elementos definitorios de las urgencias, el aumento de frecuentación, la masificación (saturación) y el uso inapropiado de las urgencias hospitalarias. Estos fenómenos están ampliamente documentados a nivel internacional. 6. La tasa de frecuentación de urgencias en España es notablemente más elevada que la del Reino Unido o la de los Estados Unidos. En España, la estimación del uso inapropiado de las urgencias varía en un rango entre el 24% y 79%. 7. El 80% de los pacientes acuden a la UUH por iniciativa propia, sin ser referidos desde otros servicios. Aproximadamente un 80% de los pacientes atendidos en la UUH es dado de alta a domicilio. Entre los motivos del usuario para demandar asistencia en la UUH como primera opción, se identifica la confianza en la unidad y la expectativa de una atención rápida."

Se practicó prueba, a instancia del Sindicato recurrente, sobre el número de médicos que prestan sus servicios en urgencias y la presión asistencial, así como en período vacacional siendo éste último hecho lo valorado en la sentencia de instancia.

Mas la conclusión de la Sala de instancia resulta contraria a la interpretación constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo más arriba expuesta al no motivarse debidamente las razones para mantener el 100% de los servicios.

Prospera el motivo.

Dada la estimación del motivo esta Sala debe resolver conforme al art. 95.2. d) LJCA .

En atención a los razonamientos más arriba consignados procede estimar el recurso contencioso administrativo contra la Resolución impugnada sin que incumba a este Tribunal señalar cuál debía ser la proporción del personal médico para atender los servicios mínimos en caso de huelga.

No hay méritos para una imposición de costas, a tenor art. 139 LJCA .

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,