ATS 488/2013, 7 de Febrero de 2013

Por la Sección 30ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia con fecha 19 de abril de 2012 en autos con referencia de rollo de Sala nº 103/11 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Pozuelo de Alarcón como procedimiento abreviado nº 2022/2005 en la que se condenaba a Julio como autor responsable de un delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con un delito de estafa, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de dilaciones indebidas con carácter de muy cualificada y simple de parentesco, a la pena de 10 meses y 15 días de prisión, multa de 4 meses y 15 días con arresto sustitutorio en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 2 cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales y a indemnizar a Joaquina . en la cantidad de 12.409,68 más intereses legales desde el 27 de diciembre de 2004.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Gómez De La Serna Adrada, actuando en representación de Julio , con base en 4 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, ejercida por Joaquina , quien actúa bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dña. María Del Carmen Echavarría Terroba, todos ellos interesaron la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

Por razones de sistemática se resolverán conjuntamente los motivos formalizados por el recurrente con los ordinales 1º y 2º ya que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin indefensión, aduciendo que el Tribunal de instancia ha procedido indebidamente a incorporar a las actuaciones un oficio remitido por la entidad "Openbank" de fecha 11 de abril de 2012, mediante diligencia de ordenación de 13 de abril de 2012, en el que se rectifica un comunicado anterior para especificar que el acusado está apoderado en una imposición a plazo en dicha entidad cuya titularidad corresponde a la perjudicada.

   Ello se debe a que se habría sido solicitado al margen del proceso por la acusación particular en el intervalo temporal que existió entre la primera y la segunda sesión del juicio oral y notificado a la parte el 18 de abril de 2012, 2 días después de finalizado el juicio.

   Dicha forma de proceder, se argumenta, afectó a la estrategia de la defensa ya que al folio 392 de la causa obra un oficio de "Openbank" de fecha 10 de julio de 2007 en el que se dice que la perjudicada Joaquina . "figura como único titular de la imposición a plazo nº (...) y como apoderado D. Juan Ignacio ., aperturada con un saldo por importe de 6.000 euros y sin movimientos durante el período interesado", lo que acredita que los 6.000 euros que Joaquina y su madre afirman haber invertido, en la adquisición de una vivienda en la localidad de Sevilla la Nueva, habrían sido destinados a efectuar una imposición a plazo que figuraba a su nombre y de un pariente Juan Ignacio .. A mayor abundamiento, considera dicho oficio como "fraudulento y mendaz" así como elaborado "a la medida de sus necesidades".

   Por otra, se denuncia que entre las citadas sesiones del juicio oral transcurrieron 18 días, esto es, 3 más de los que establece como plazo máximo el artículo 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Finalmente, se aduce vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio "in dubio pro reo" argumentando que el Tribunal de instancia fundamenta su convicción en indicios no acreditados, que no se ajusta a las reglas de la lógica que se considere que algunas de las conductas por las que venía acusado el hoy recurrente fuesen realizadas con el consentimiento de la perjudicada y otras no, que el acusado no manifestó nunca que la citada vivienda sita en la localidad de Sevilla la Nueva fuese de titularidad compartida con aquélla, sino que sostuvo que era exclusivamente suya, así como el dinero existente en la citada cuenta bancaria, procediendo en síntesis a efectuar una revisión de la valoración de la prueba practicada en sentido exculpatorio.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que el acusado, que mantuvo una relación sentimental con Joaquina . que cesó el 31 de octubre de 2004, haciéndose pasar por ésta, firmó al dorso de dos pagarés y un cheque emitidos por Forum Filatélico S.A. por un importe de 12.449,49 euros, procediendo el 22 de diciembre de 2004 a su ingreso en una cuenta en el Banco de Santander, cuya titular era Joaquina y en la que figuraba como autorizado para, posteriormente, el 27 de diciembre de 2004, cobrar en ventanilla 12.409,68 euros de su importe. Asimismo se indica que no resultó acreditado que el hoy recurrente simulase, sin permiso de Joaquina , la solicitud presentada ante la Dirección General de Tráfico de transmisión de un vehículo que figuraba a nombre de aquélla y que vendió a un tercero. Tampoco se considera probado que el acusado transfiriese, sin consentimiento de Joaquina , desde una cuenta abierta en la entidad "ING Direct" de la que aquélla era titular y en la que estaba él autorizado, la cantidad de 5.305,56 euros, que efectuase cargos en la misma por importes de 700 y 50 euros los días 27 y 29 de octubre de 2004, que reembolsase 11.667,21 euros el 5 de noviembre de 2004 o que realizase cargos no autorizados con una tarjeta VISA expedida a nombre de Joaquina .

   En los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida explica el Tribunal de instancia el resultado de la práctica de los medios de prueba en los que basa su convicción relativa a los hechos por los que se condena al hoy recurrente:

   i. La documental consistente en los cheques, el pagaré y el recibo de la extracción efectuada.

   ii. La pericial efectuada por miembros de la Brigada Provincial de Policía Científica de Madrid según la cual no es posible determinar su autenticidad o falsedad.

   iii. La declaración del acusado, quien admitió en el plenario, ratificando lo manifestado en fase de instrucción, haber imitado la firma de la perjudicada con autorización de ésta, aduciendo que el dinero le pertenecía y que procedía de la venta de un vehículo de su propiedad.

   iv. La declaración testifical de Felisa ., madre de la perjudicada, quien manifestó que al haber facilitado la cantidad de 6.000 euros para el pago de las arras, desconfiando del acusado y siendo su familia quien aportaba el dinero para pagar las cuotas de una vivienda en Sevilla la Nueva, exigieron que figurase a nombre de ella. Asimismo señaló que fue su familia quien pagó el impuesto derivado de la venta del citado piso.

   v. La declaración testifical de Héctor ., el cual afirmó que fue la familia de Joaquina quien pagó el impuesto tras la venta de la mencionada vivienda.

   Partiendo de dichas premisas, el Tribunal de instancia efectúa la siguiente valoración de las manifestaciones exculpatorias del acusado sobre el origen del dinero que retiró para despojarlas de credibilidad:

   i. La alegación en el plenario de que procedía de la venta de un vehículo de su propiedad se contradice con lo que manifestó ante el Juez de Instrucción, donde dijo que procedía de la venta de un piso en Sevilla la Nueva.

   ii. En el juicio oral afirmó que el mencionado vehículo se lo regaló a Joaquina por Navidades, como consta en una certificación de tráfico, habiendo sido posteriormente transmitido a un tercero mucho antes de las fechas en las que ocurrieron los hechos objeto de autos.

   iii. La exclusiva titularidad del piso de Sevilla la Nueva por parte de la perjudicada resulta probada por el contenido de las escrituras de adquisición del mismo, en que la hipoteca figura a su nombre, asumiendo toda la responsabilidad de su pago, así como por las declaraciones testificales de la perjudicada, de su madre y de Héctor .

   iv. No se ajusta a las reglas de la lógica ni a los principios de la experiencia que tras una ruptura en una relación de pareja se autoricen operaciones como las que fundamentan la condena del acusado, ni que, de haber consentido la perjudicada el reintegro de los fondos, no firmase ella misma los cheques, pagarés y su extracción.

   En lo que se refiere a la irracionalidad que se alega en la valoración de la prueba aduciendo que el Tribunal de instancia efectúa una presunción "contra reo", en los hechos por los que se condena al hoy recurrente, a diferencia de lo sucedido con los demás que fueron objeto de acusación, en lo que se refiere al consentimiento de la perjudicada en las operaciones efectuadas por aquél, ningún reproche cabe efectuar habida cuenta que, en todo momento, la perjudicada sostuvo respecto a todas ellas que fueron sin su consuno, resultando la falta de acreditación de dos de los hechos por los que se formuló acusación por la ausencia de corroboraciones suficientes que impidieron considerar enervada la presunción de inocencia en cuanto a ellos, en aplicación del principio "in dubio pro reo", ante la existencia de versiones contradictorias entre el acusado y aquélla.

   Una vez dicho lo anterior, respecto al documento cuya indebida incorporación a la causa se alega, con independencia de la regularidad en su incorporación a la misma, analizado su contenido se constata, de un lado, que como admite la propia parte recurrente en su recurso, ni es citado por el Tribunal de instancia en la resolución impugnada ni, en contra de los manifestado, se vislumbra en modo alguno que haya sido tenido en cuenta por el Tribunal de instancia para formar su convicción; ya que el citado documento emitido por "Openbank" se limita a indicar que la persona autorizada en la cuenta allí abierta por Joaquina era el acusado y no Juan Ignacio .; de otro, nada se dice en dicho documento sobre los 6.000 euros que el acusado sostiene que fueron destinados a una imposición y no a la adquisición del citado inmueble; y, por último, que aparte de la rectificación respecto al apoderado en la cuenta, no se observa que el documento impugnado contradiga en lo demás al que figura al folio 392, por lo que el apartamiento del proceso del mismo resultaría, a tenor de lo expuesto, irrelevante.

   En lo atinente a la vulneración del artículo 802 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que se aduce, la falta de viabilidad de la queja planteada deriva de que, en el presente caso, el artículo aplicado por el Tribunal de instancia es el 788.1 L.E.Crim., que fija un límite para los aplazamientos de 30 días, plazo no sobrepasado en el supuesto que nos ocupa, ya que el procedimiento seguido ha sido el abreviado y no el establecido para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que aparece basada en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a los parámetros de racionalidad y motivación exigibles, sin que la convicción de la Audiencia pueda ser calificada como arbitraria, irracional o ilógica, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente. Careciendo de fundamento alegar vulneración del principio "in dubio pro reo" por cuanto su aplicabilidad sólo tiene lugar cuando el Tribunal de instancia decide condenar al acusado a pesar de las dudas manifestadas sobre ello, lo que no ocurre en el presente caso ( SSTS 244/2011 y 844/2011 ).

   Así pues, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar error en la apreciación de la prueba.

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia los que figuran en los folios 101-103, 176, 177, 232-241, 311-313, 321, 322, 341, 342, 392, 403, 457, 425-430, la diligencia de ordenación de 13 de abril de 2012 anteriormente mencionada y el escrito presentado por la defensa el 18 de abril de 2012, reiterando los argumentos esgrimidos para aducir vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, no es admisible una designación genérica de documentos denunciando el error en la apreciación de la prueba ( SSTS 670/2006 y 176/2008 ). Por otra, de que las actuaciones procesales documentadas que provienen de partes en el proceso con carácter absolutamente técnico, no pueden ser considerados documentos, en cuanto no patentizan por sí mismos error alguno en la apreciación de la prueba al carecer de efectos probatorios ( SSTS 10 . 1195 , 273/97 de 25.2 ), lo que también ocurre con actuaciones procesales ( SSTS 252/2007 y 395/2007 ). Finalmente, de que en realidad lo que pretende la parte recurrente es una revisión de la valoración de la prueba, incompatible con el alcance de la vía procesal utilizada para formalizar su queja, habiendo sido en todo caso respondidas las cuestiones planteadas en el razonamiento jurídico precedente.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se aduce vulneración de los artículos 66 , 70 , 77, 21.6 y 7 , 248 y 392 del Código Penal , argumentando que la concurrencia de las circunstancias atenuantes simple de parentesco y muy cualificada de dilaciones indebidas debieron haber traído consigo la reducción en dos grados de la pena de prisión impuesta, acordándose la de 5 meses y 7 días, en lugar de la de 10 meses y 15 días, reduciéndose asimismo la de multa, para imponer la de 2 meses y 7 días.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. En el razonamiento jurídico 4º de la resolución impugnada explica el Tribunal de instancia que, encontrándose los delitos de falsedad y estafa por los que se condena al acusado en concurso medial, la pena a imponer al concurrir una atenuante muy cualificada y otra simple sería la de estafa en su mitad superior, esto es, de 1 año y 9 meses a 3 años de prisión, así como multa de 9 a 12 meses. Al concurrir una circunstancia atenuante con carácter de muy cualificada y otra simple, se acuerda rebajar la pena en un grado, imponiéndose la pena correspondiente al límite inferior, a saber, 10 meses y 15 días de prisión así como multa de 4 meses y 15 días.

Amén de que la reducción en dos grados de la pena es una facultad discrecional del órgano enjuiciador y no un mandato del legislador, la adecuación a Derecho de la decisión de reducir la pena en un solo grado y la duración de las penas impuestas, en aplicación de la doctrina establecida en las SSTS 1117/2010 y 850/2012 , se deriva de la cantidad defraudada, de las características de la maquinación urdida para lograr el acusado su ilícito propósito y de haber sido tres los títulos falsificados.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: