STSJ Andalucía 109/2013, 17 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 109/2013 |
| Fecha | 17 Enero 2013 |
Rº. 920/12 mba
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA
Iltmos. Señores:
DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta
DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA
D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diecisiete de enero de 2013
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 109/13
En el Recurso de Suplicación interpuesto por BANKINTER S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SIETE de los de SEVILLA, Autos nº 380/11 ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.
Según consta en autos se presentó demanda por Juan Luis contra BANKINTER S.A. GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE S.L. se celebró el Juicio y se dictó sentencia el 28/09/11 por el Juzgado de referencia en la que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:
-I- El actor, Juan Luis, ha venido prestando sus servicios por cuenta de Global Sales Solutions Line S.L (G.S.S.), con la categoría de promotor, desde el 27 de febrero de 2007 y con un salario de 70'08 euros diarios a efectos de despido.
-II- El actor tenía un contrato para obra o servicio determinado, consistente en la promoción de productos financieros de Bankinter, según el contrato mercantil suscrito entre ésta y GSS.
-III- El objeto social de GSS es la actividad de telemarketing, la prestación de servicios administrativos con especial atención a la conserjería y atención al público, la toma, gestión y tratamiento de datos, facturación y servicios estadísticos, lectura de contadores, organización de exposiciones, ferias y congresos y la teleasistencia domiciliaria.
-IV- GSS y Bankinter concertaron el 16 de noviembre de 2005 un contrato marco de prestación de servicios, cuyo objeto era la prestación por GSS de servicios del proceso de venta, asesoramiento y seguimiento de la venta de productos financieros de Bankinter, con el contenido obrante a los folios 99 a 122, el cual se tiene aquí por reproducido.
Dicha actividad estaba dirigida a diversos colectivos, potenciales clientes de Bankinter y se llevaba a cabo en las sedes sociales de tales colectivos.
-V- Uno de esos colectivos eran los aparejadores de Sevilla, en cuyo Colegio Oficial, el actor realizaba las tareas de promocionar los productos financieros de Bankinter, en el seno del contrato suscrito por este con su empleadora GSS.
Para ello el actor disponía de mesa, silla, ordenador y teléfono, que eran propiedad de GSS o del Colegio de Aparejadores.
-VI- Para la prestación de sus servicios, Bankinter impartió al actor y a otros empleados del Banco un curso de formación en Madrid.
-VII- En la ejecución de su trabajo, el actor consultaba las incidencias del mismo y solicitaba instrucciones dirigiéndose por correo electrónico a Eloy, empleado de Bankinter, quien le transmitía, por el mismo medio, dichas instrucciones, tales como documentación que debía recabar del cliente, información sobre la actividad de los clientes, órdenes de hablar con determinados clientes y Atención Comercial de Bankinter para realizar determinadas operaciones, información sobre la finalidad de los productos, órdenes de llevar a clientes (incluso ajenos al colectivo de aparejadores, como es el presidente del Colegio de Biólogos de Andalucía) para informarles de la documentación que precisan, órdenes de recabar información sobre recibos pendientes e información de altas de clientes.
Desde 2010 dicha comunicación la lleva a cabo el actor con Leovigildo, director de Banca Virtual en Andalucía. Este le comunicaba las nuevas condiciones de los productos del Banco, le autorizaba a conceder condiciones particulares a determinados clientes, le ordenaba comunicar con ciertas personas de determinadas empresas y con ciertos clientes.
-VIII- La superior jerárquica del actor en GSS es Raimunda . Esta remitía a Bankinter las captaciones de clientes reportadas por el actor para que el Banco las confirmara, a fin de confeccionar las nóminas del actor.
En una ocasión Raimunda preguntó a Leovigildo, ante los escasos resultados del actor, si creía conveniente sustituirlo por otra persona o si le interesaba mantenerlo.
-IX- El actor percibía un salario de 878'56 euros mensuales (con inclusión del promedio de comisiones de los últimos seis meses).
-X- El actor es licenciado en administración y dirección de empresas.
-XI- Bakinter comunicó a GSS la finalización del servicio contratado el 28 de febrero de 2011.
-XII- GSS dió por extinguido el 28 de febrero de 2011 el contrato de trabajo del actor por terminación del servicio contratado.
-XIII- Interpuesta conciliación el 25 de marzo, resultó sin avenencia el 19 de abril, interponiendo demanda el anterior 6 de abril.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado que fue impugnado de contrario.
La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor contra las empresas demandadas declaró improcedente su despido y la existencia de cesión ilegal entre las codemandadas, condenando a ambas, solidariamente, a abonarle en todo caso los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido y la notificación de la sentencia y asimismo a abonarle una indemnización de 12.614,40 #, salvo que el actor opte porque BANKINTER, S.A. le readmita en las condiciones que indicaba, entendiéndose que si no realizaba dicha opción en el término de 5 días desde la notificación de la sentencia optaba por la readmisión
Contra dicha sentencia interpone BANKINTER, S.A., recurso de suplicación --que se impugna de contrario por el actor-- conteniendo el recurso tres motivos, formulados todos al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (hoy artículo 193 de la vigente Ley reguladora de la Jurisdicción Social ).
En el primero de los motivos la recurrente --aceptando tácitamente el relato de hechos probados de la sentencia-- denuncia la vulneración de lo establecido en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia y doctrina judicial que lo interpreta, alegando, en síntesis, que no concurren los elementos para considerar que se está ante una situación de cesión ilegal, manifestando que GLOBAL SALES SOLUTIONS LINE, S.L. (GSS) es una empresa real, que realiza una servicio concreto, que es esta empresa la que contrató al trabajador y le mantuvo en alta en Seguridad Social, pagándole el salario, que los medios materiales empleados por el trabajador no eran facilitados por BANKINTER, S.A., que no ejercía ningún control sobre él y a la que no debía rendir cuentas de su gestión, gestionando GSS todo lo relacionado con las vacaciones, ausencias, permisos y procesos de IT del trabajador, y que no tenía acceso a la intranet corporativa de BANKINTER, realizando tareas de mera captación comercial y recepción de las solicitudes de contratación de los productos, sin intervenir en su evaluación o estudio ni realizar actividades de cobros y pagos ni operativa bancaria.
El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, tras disponer en el apartado 1 que "La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan", establece, en su apartado 2, que "En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario".
Sobre la cuestión que aquí se debate (existencia o no de cesión ilegal de trabajadores) se ha pronunciado repetidamente esta Sala, entre otras muchas, en sentencias de fecha 8 de marzo de 2011 (REC. 2425/2009 ), y en las anteriores nº 406/2011, de 2 de febrero, nº 2237/2010, de 19 de julio, nº 1205/2009 de 18 de marzo y 1643/2008 de 9 de mayo, en las que se razonaba...
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