STSJ Andalucía 24/2013, 10 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 24/2013 |
| Fecha | 10 Enero 2013 |
Recurso nº 3883/11 C
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL SEVILLA
EXCMO.SR.D. ANTONIO REINOSO Y REINO, Presidente de la Sala.
ILTMO.SR.D. LUIS LOZANO MORENO.
ILTMA.SRA.DªCARMEN PÉREZ SIBÓN.
En Sevilla, a diez de enero de dos mil trece.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo. e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 24/13
En los recursos de suplicación interpuestos por el Sr. Letrado de Administración Sanitaria en representación del Servicio Andaluz de Salud y por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de Jerez de la Frontera; ha sido Ponente el Excmo. Sr.DON ANTONIO REINOSO YREINO, Presidente de la Sala .
Según consta en autos número 1195/09 se presentó demanda por Don Jose Pablo, sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Servicio Andaluz de Salud, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 08/04/11 por el Juzgado de referencia, en que se estimó la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"PRIMERO .- El actor estuvo de baja del 12/5/08 a 4/8/08 por enfermedad común. Con esta última fecha fue dada de alta por la Inspección Médica. El diagnóstico de la baja es de ciática.
El 19/1/09 causó baja médica. El 3/2/09 solicitó prestación de I.T. Por resolución de 4/2/09 se le reconoce por el INSS la prestación de I.T. El periodo de IT se prolongó hasta el 19-3-09. El diagnóstico de la baja fue neumotorax espontáneo.
De la baja iniciada el 19-1-09 se le pagó al actor la prestación de un mes en cuantía de 208 #.
Por resolución del INSS el 16/2/09 acuerda la suspensión del abono de la I.T. reconocida como medida cautelar adoptada. QUINTO .- El actor presentó escrito el 1-4-09 al INSS en el que solicita aclaración de la retirada de la prestación. El 22-4-09 presento el actor nuevo escrito pidiendo se revise su expediente. SEXTO .- Se presentó la perceptiva reclamación previa."
Contra dicha sentencia se interpusieron recursos de suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y por el Servicio Andaluz de Salud, que fueron impugnados de contrario.
La sentencia de instancia estimó la demanda y declaró que el actor tenía derecho a cobrar la prestación de incapacidad temporal, y frente a la misma recurren en suplicación el Servicio Andaluz de Salud y el INSS, solicitando la revocación de la sentencia de instancia y pidiendo que se desestime la demanda.
El Servicio Andaluz de Salud solicita, al amparo del apartado B del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que se modifique el hecho probado segundo, para que se haga constar que la baja médica del 19 enero 2009 fue emitida por la médica de cabecera sin autorización previa de la Inspección Médica, la cual cuando tuvo conocimiento de este hecho y a la vista de los informes médicos remitidos no autorizó la baja médica, pero no es necesario porque no se discute el hecho de que no ha existido autorización previa de la inspección médica, y en cuanto a que no autorizó la misma posteriormente, tampoco se discute, pero, además, el documento en que se basa, folio 129, se trata de una mera contestación a un fax, y no de una resolución comunicada al trabajador, lo que hace que carezca de valor alguno, amén de que, repetimos, no se discute la falta de autorización.
Por su parte el recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social solicita que al hecho probado primero se le añada que el alta médica se emitió con la advertencia de que a partir de la misma no debería de recoger más partes de confirmación en la consulta de su médico de cabecera estando sujeto durante el período seis meses a la situación establecida en el artículo 2 de la Orden Ministerial de 21 marzo 1974, que establece que durante dicha situación las futuras bajas médicas deberán tener autorización de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades, y, en caso contrario, si se hubiesen extendido por su médico de cabecera sin la autorización previa se considerarían como bajas laborales carentes de validez, lo cual debe admitirse porque se deduce del folio 140 y lo admite el propio demandante en su demanda.
También solicita que se añada a los hechos probados un ordinal, tercero bis, en el cual figure que por escrito de salida 9 -2 -09, la Inspección médica comunicó al INSS que en contestación a su fax referido a si los procesos son acumulables le comunica que del proceso de 12 -5 -08 fue alta por inspección con fecha 4-8-08, estando en especial control durante un período de seis meses y de la baja de 19 -1 -09, no se ha pedido autorización a esta unidad. Puede admitirse porque se deriva de los documentos obrantes a los folios 180 y 181.
Igualmente solicita que se añada al mismo ordinal quinto que por escrito en salida 30 -4 -09, el Instituto Nacional de la Seguridad Social comunicó a don Jose Pablo lo siguiente: "En relación con su escrito de fecha 22/4/09, le informamos de que, según decíamos en la resolución de esta Dirección Provincial de fecha 16 -2 -09, reiterada con nuestro escrito de 21 -4 -09, su baja médica no está autorizada por la Inspección Médica, requisito imprescindible para abonar de la correspondiente prestación. Por lo tanto para cobrar la prestación de incapacidad temporal deberá solicitar autorización de la baja a dicha Inspección Médica a través de su médico, así como aportar los correspondientes partes de confirmación". Puede admitirse porque consta claramente al folio 30.
Por último pretende que se añada al mismo ordinal quinto el contenido de un escrito que dirige la Inspección Médica al Centro de Salud de Montealegre, y aunque se trata de una comunicación interna, no hay inconveniente en añadirla a dicho hecho probado por cuanto es aportado con la demanda como documento número 18.
Ambos recursos lo hacen también al amparo del apartado C del artículo 191 de la Ley Procesal por inaplicación del artículo 2 de la Orden de 21 marzo 1974, y aplicación indebida de la Disposición Adicional Primera del Real Decreto 1117/1998, de 5 de junio, y de la Disposición Adicional Única de la Orden de 18 septiembre 1998, e igualmente el INSS alega también infracción del artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, y artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social .
En síntesis alegan que por aplicación del artículo 2 de la O. M. de 21 marzo 1974 la baja posterior dentro de los seis meses siguientes se halla sometida a un específico mecanismo de control con independencia de que se trate de la misma o distinta enfermedad, no siendo aplicable lo dispuesto en el Real Decreto 1117/1998. Por el INSS se alega además que el Instituto Nacional de la Seguridad Social puede efectuar la revisión de oficio y que no procede la nulidad del expediente por no haberse tramitado dentro del plazo establecido en el artículo 72 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, y que en todo caso si se anula la resolución también debe anularse la sentencia de instancia porque no debió entrar a conocer del fondo del asunto, y, finalmente, que en virtud del artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social no procede la incapacidad temporal por no haber sido autorizada por la Inspección médica, y además el actor no ha acreditado encontrase incapacitado para el trabajo.
Es necesario estudiar conjuntamente ambos recursos, y es cierto que el demandante en su demanda expresa que la medida cautelar de suspensión del abono de la incapacidad temporal queda sin efecto si no se inicia el procedimiento en el plazo de 15 días, a lo cual se refiere la sentencia recurrida y señala que la medida cautelar no puede por sí sola a convertirse en definitiva debiendo seguir un procedimiento de revocación de la incapacidad temporal con audiencia del interesado, por lo que las medidas provisionales quedan sin efecto, pero aún siendo cierto esto, por cuanto el artículo 72 citado es taxativo al manifestar que las medidas provisionales deberán ser confirmadas, modificadas o levantadas en el acuerdo de iniciación del procedimiento, que deberá efectuarse dentro de los 15 días siguientes a su adopción, la sentencia de instancia no resuelve simplemente anulando la medida cautelar, sino que entra a conocer del fondo del asunto porque en la demanda también se realizan alegaciones respecto a ello y es claro la súplica de la misma al solicitar la declaración de que el actor tiene derecho a cobrar la prestación por incapacidad temporal derivada de la baja médica de 19 enero 2009 con efectos económicos desde el 22 enero al 19 marzo 2009, una vez reducida la cantidad de #208 que en su día cobro, por lo que, aún quedando sin efecto por el transcurso del tiempo la medida cautelar, y haber reconocido la Entidad Gestora la prestación de IT en resolución de 4 de febrero de 2009, que no anuló, al no haberse solicitado expresamente en el suplico nulidad de ningún expediente, que por otra parte no existió, la magistrada de instancia puede entrar a conocer del fondo del asunto, como así lo ha efectuado.
El núcleo del asunto se circunscribe a determinar si una vez efectuado el alta médica por la Inspección Médica, puede el facultativo de cabecera acordar nuevamente otro período de incapacidad temporal, aún cuando, como ocurre en el presente caso, se tratan de dos enfermedades diferentes. Partiendo de los hechos probados resulta que el demandante estuvo de baja del 12 mayo 2008 al 4...
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