SAN, 7 de Marzo de 2013
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:1004 |
| Número de Recurso | 88/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a siete de marzo de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo nº 88/2010 que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D/Dª FCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR en nombre y representación de PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de Madrid en materia de Impuesto sobre SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho) siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
La parte indicada interpuso, con fecha de 18/03/2010 el presente recurso contenciosoadministrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.
En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 27/07/2010, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.
De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 10/12/2010 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.
No fue solicitado el recibimiento a prueba del recurso, y si el de conclusiones, las partes concretaron sus posiciones en sendos escritos, quedando los autos pendientes para votación y fallo.
Mediante providencia de esta Sala de fecha 28/01/2013, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 28/02/2013 en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en su tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo por la representación de la entidad PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L., la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 17 de diciembre de 2009, desestimatoria del recurso de alzada promovido frente al fallo del Tribunal Económico Administrativo de Aragón, recaido en fecha 29 de octubre de 2008, en las reclamaciones económico administrativas 1484/2005 y 437/2006, interpuestas contra resolución que desestima el recurso de reposición a su vez interpuesto contra acuerdo de declaración de fraude de ley y contra liquidación del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001, por importe de 2.123.255,10 #.
Las anteriores actuaciones administrativas tienen origen en Acuerdo del Delegado Especial de la AEAT de Aragón de 13 de septiembre de 2004, por el que se declaraba, en aplicación del art. 110.2 de la ley 43/1995 y art. 24 de la LGT de 1963, la existencia de fraude de ley en relación con las operaciones de disolución de la entidad Verbier S.L. y adjudicación del patrimonio resultante de la liquidación a favor de las entidades Promoción y Venta Zaragozana S.L., Goya 900 S.A. y Promoción Calle Bielsa 122 S.L. y la posterior absorción de esta última entidad por la primera de las mencionadas que afectan a los hechos imponibles del Impuesto sobre Sociedades del periodo 2001, siendo las normas eludidas el art. 31 de la Constitución Española y las que regulan el régimen general de tributación del Impuesto sobre Sociedades.
Los datos que han de tomarse en consideración en relación con tales operaciones son, en síntesis, los siguientes:
VERBIER S.L., se había constituido como sociedad anónima el 30 de enero de 1985. El 30 de julio de 1996 se transforma en limitada unipersonal. En 2000 presenta declaración por el Impuesto sobre Sociedades como sociedd transparente.
Con fecha 23 de julio de 2001 se constituye PROMOCIONES CALLE BIELSA 122 S.L., siendo su objeto social la promoción inmobiliaria, compraventa de inmuebles, arrendamientos de inmuebles, instalaciones, equipos y toda clase de obras públicas y privadas. Su relación con la sociedad PROMOCIÓN Y VENTA ZARAGOZANA S.L., es la siguiente: el único socio y administrador BIELSA 122 es además administrador de VENTA ZARAGOZANA, y es hermano e hijo de otros administradores de ésta. El domicilio social de BIELSA 122, es el mismo que el de PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L.
El día 30 de julio de 2001 el administrador único de VERBIER S.L., vende ante notario las 500 participaciones de VERBIER S.L., al precio cada una de 2.575.893 pesetas (15.481,43 #), según el siguiente detalle: 245 participaciones (49%) a PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L.;166 participaciones (33,20%) a GOYA 900 S.A., y 89 participaciones (17,80%) a PROMOCIONES CALLE BIELSA 122 S.L.
El 31 de octubre de 2001, ante notario, se declara disuelta VERBIER S.L. El haber social se distribuye en proporción a las participaciones sociales que posee cada una de las tres sociedades. Las parcelas que resultarán del correspondiente Proyecto de Reparcelación se adjudicarán de la misma forma:
Parcela nº tres de PROMOCIÓN Y VENTA ZARAGOZANA S.L., en proporción del 73,35 # en proindiviso y a PROMOCIONES CALLE BIELSA 122 S.L., en proporción del 26,65% en proindiviso.
Parcela nº dos a GOYA 900 S.A. en pleno dominio.
Con fecha 1 de marzo de 2002 se otorga escritura por la que PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L., absorbe a PROMOCIONES CALLE BIELSA 122 S.L., quedando ésta disuelta. Esta fusión se acoge a los beneficios fiscales previstos en el capítulo VIII de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades. El 25 de marzo de 2002, PROMOCIOES CALLE BIELSA 122 S.L., presenta declaración censal modelo 037, siendo la causa el cese por absorción. Esta entidad no ha llegado a realizar actividad económico alguna, según ha reconocido su representante en diligencia de 29 de julio de 2002.
En fecha 24 de mayo de 2002 VERBIER S.L., presenta declaración del IS (1 de enero de 2001 a 31 de octubre de 2001), declarando como entidad transparente del artículo 75 de la Ley 43/95 . El resultado contable es cero, la base imponible declarada es de 7.746.084,10 #, ascendiendo la cuota tributaria a
2.276.621,84 #. Los socios que deben soportar las imputaciones de la base imponible son PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA, en un 66,80% (5.174.384,18 #) y GOYA 900 S.A., en un 33,20% (2.571.699,92 #).
Las sociedades PROMOCION Y VENTA ZARAGOZANA S.L. y GOYA 900 S.A., presentaron las declaraciones del IS del 2001 integrando en su Base Imponible la imputación correspondiente de la Base de VERBIER S.L., pero imputando también la pérdida fiscal que, al ser prácticamente de la misma cuantía, compensaba casi totalmente la base integrada. Las sociedades dedujeron también en su parte correspondiente la cuota ingresada por la sociedad VERBIER S.L.
La sociedad PROMOCIONES CLLE BIELSA 122 S.L.,presentó también declaración por el IS, ejercicio 2001, con Base imponible cero. En la cuenta de explotación sólo se recogen unos gastos de 1.606,42 # y unos ingresos financieros de 2,25 #.
En definitiva, la Inspección ponía de manifiesto lo siguiente:
Que se utilizaron por los interesados, en el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad que reconoce nuestro ordenamiento, formas jurídicas privadas, cuales son la constitución de sociedad mercantil, la adquisición de participaciones y la absorción de sociedad, que han de reconocerse formalmente completas y válidas, si bien desprovistas de su finalidad material específica. Que a través de dicho complejo contractual se obtuvo el mismo resultado, la adjudicación de parcelas a las sociedades que desarrollan actividad inmobiliaria, que si dichas sociedades hubieran realizado por sí solas las operaciones de adquisición de las participaciones de la sociedad propietaria del terreno y posterior disolución de la misma.
Que no obstante, la intervención de una sociedad constituida ad hoc y carente de actividad económica en la adquisición de las participaciones de otra sociedad y en su posterior disolución, le proporcionó la ventaja fiscal, al mantener con este artificio la condición de transparente de la sociedad disuelta, de neutralizar la tributación de la plusvalía producida en la disolución de aquella sociedad, por aplicación del régimen general de transparencia fiscal, beneficio no querido por el ordenamiento tributario, que dispone que la renta manifestada en la disolución de sociedades sujetas al régimen general del impuesto se grave con carácter definitivo en la sociedad disuelta, sin traslado de la misma y del impuesto pagado a las entidades por las que esté participada.
Que la realización de los actos y contratos descritos tiene el exclusivo propósito de obtener la indicada ventaja fiscal.
Por último, la circunstancia de integrar todos los interesados un único ámbito de decisión, puesto que el socio único y administrador de la sociedad instrumental es también administrador de una de las sociedades adjudicatarias, confirió a éstos en todo momento la facultad de decidir discrecionalmente, otorgando o no los actos o negocios correspondientes de forma tal que se consiguiera el descrito resultado elusivo.
En definitiva, que los sujetos pasivos han podido incurrir en fraude de ley, utilizando como normas de cobertura las mercantiles que regulan los supuestos de constitución y absorción de sociedades(arts. 11 y ss y 94 de la Ley 2/95 ) y las fiscales que regulan el régimen de transparencia fiscal y de las reglas de valoración en los supuestos de transmisión de participaciones de sociedades transparentes,siendo las normas eludidas el artículo 31 de...
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