STS, 18 de Febrero de 2013

La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, dictó sentencia el 24 de junio de 2010 , que en su parte dispositiva efectuaba los siguientes pronunciamientos:

" Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo objeto de este procedimiento contra la resolución referida en el Antecedente de Hecho Primero en la presente sentencia; y todo ello, sin hacer expresa condena en costas procesales."

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de D. Luis Angel y la entidad mercantil Alcubilla 2000,S.L, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Sevilla, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y la Sala, por diligencia de ordenación de 6 de septiembre de 2010, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

Con fecha 26 de octubre de 2010, la parte recurrente presentó escrito de interposición del recurso de casación, en el que tras exponer los motivos en que se fundamentaba, solicitó a esta Sala que dicte sentencia que case y declare nula la sentencia dictada, y en su lugar dicte otra por la que, estimando el recurso de casación, declare no conforme a derecho la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la pretensión deducida y su derecho a ser indemnizada en la cantidad de 406.157,86 €, más su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento y los intereses de demora que procedan.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, que manifestó su oposición al recurso por escrito de 3 de mayo de 2011, en el que solicitó a la Sala que dicte resolución por la que desestime el recurso de casación, por ser la sentencia impugnada plenamente ajustada a derecho.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo el día 12 de febrero de 2013, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Maria del Riego Valledor, Magistrado de la Sala..

Se interpone recurso de casación contra la sentencia de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, que desestimó el recurso interpuesto por los hoy recurrentes, contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de indemnización de daños y perjuicios, presentada el 7 de febrero de 2007 ante la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, por pérdida de aprovechamiento urbanístico y limitaciones constructivas en determinadas parcelas del polígono industrial "El Arca", sito en Castro del Río (Córdoba).

La Sala de instancia efectúa la siguiente narración de hechos probados relevantes para la decisión del recurso contencioso administrativo (FD 3º):

La mercantil recurrente es propietaria de varias parcelas en terrenos sitos en el Polígono Industrial El Arca, Plan Parcial PP 11 (Castro del Río, Córdoba), donde se encuentra el yacimiento arqueológico denominado Villa Boronato (con estructuras romanas, visigodas y medievales) respecto del cual la Delegación Provincial de Cultura de Córdoba estableció, mediante Resolución de 15/07/2003 la Declaración de Impacto Ambiental, en la que consta que "dada la inmediatez del yacimiento arqueológico denominado "Villa Boronato" se establece la obligatoriedad de someter a vigilancia arqueológica intensiva de los movimientos de tierra en todo el ámbito del Plan Parcial, especialmente en aquellas donde van a producirse movimientos de tierras. Este control de los movimientos de tierra deberá ser realizado por técnico competente, arqueólogo, el cual deberá entregar en la Delegación Provincial de Cultura informe de los resultado obtenidos al finalizar dichas labores...Cualquier hallazgo casual de tipo arqueológico que pudiera producirse durante la realización de los trabajos en los distintos sectores afectados deberá ser comunicado inmediatamente a la Delegación Provincial de Cultura, de acuerdo con lo establecido en el artículo 50 de la Ley 1/1991, de Patrimonio Histórico de Andalucía , dando cuenta asimismo a la Delegación de Medio Ambiente". Esta medida fue incorporada al planeamiento urbanístico de la localidad de Castro del Río, concretamente al Acuerdo de aprobación definitiva de la modificación de las Normas Subsidiarias del Planeamiento de 30 de octubre de 2003.

Como consecuencia de los movimientos de tierras efectuados por la empresa recurrente se perdió parte del yacimiento, dando lugar a la paralización de aquellos y a una Actividad Arqueológica Preventiva en fecha 16/02/2005, por parte de la Delegación de Cultura y una vez finalizada el 13/04/2005 se establecieron una serie de prescripciones mediante Resolución de 17/10/2005, respecto a la conservación de los restos en las parcelas:

- En las parcelas número 104, 105, 106, 107 y 108 deben conservarse los restos excavados de la Villa, sin afección de ningún tipo, para su futura puesta en valor.

- En las parcelas número 42, 46, 85, 86 y 87, previamente a cualquier actividad constructiva que pueda afectar a los restos existentes, deberá efectuarse una actividad arqueológica preventiva, a cuyos resultados se condiciona las condiciones de ocupación del terreno.

- En las parcelas número 88, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 97, 98, 99, 100, 101, 102 y 103, los proyectos constructivos deben contemplar la conservación de los restos, ejecutando una solera.

Dichos Proyectos deben ser preventivamente informados por esta Delegación, para comprobar la no afección del patrimonio arqueológico.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de alzada, que es desestimado por Orden de 26 de junio de 2006, de la Consejería de Cultura, la cual devino firme al no ser recurrida en tiempo y forma.

El Ayuntamiento de Castro del Río ha manifestado su interés por la recuperación de la Villa romana, si bien previo conocimiento de la superficie afectada para posible permuta por los suelos de cesión obligatoria, proponiendo la firma de un Convenio (folio 87 EA).

Debido a la importante afección de los restos se produjo la incoación de n proceso penal, por el que resultó absuelto el Sr. Luis Angel , promotor de las obras y condenado el Sr. Abel (arqueólogo contratado por la consultora Emasig), como responsable en concepto de autor de un delito contra el patrimonio arqueológico. La sentencia fue dictada en conformidad.

El recurso de casación se articula en dos motivos, ambos articulados al amparo de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

El primer motivo denuncia infracción de los artículos 317.6 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y el segundo motivo alega vulneración del artículo 106.2 de la Constitución , en relación con los artículos 139 y 141.1 de la Ley 3071992, de 26 de noviembre, así como la jurisprudencia que los complementa.

El primer motivo del recurso de casación expone el desacuerdo de la parte recurrente con dos hechos declarados probados: a) el interés manifestado por el Ayuntamiento de Castro del Río en la recuperación de la Villa Romana, y b) la premisa de que la actividad arqueológica preventiva fue consecuencia del incumplimiento por la parte recurrida de la cautela arqueológica establecida por el planeamiento urbanístico.

Es constante la doctrina de esta Sala, recogida entre otras muchas en la sentencia de 21 de abril de 2010 (recurso 7523/05 ), que insiste en que la valoración de la prueba, es decir, la formación de la convicción sobre los hechos para resolver las cuestiones objeto de debate procesal, está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso- administrativo. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso extraordinario, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia. No obstante, esta misma Sala admite la revisión en el recurso de casación de la valoración de la prueba, en casos excepcionales, entre ellos, cuando se alegue y demuestre, por el cauce del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción , que la apreciación de la prueba por la Sala de instancia se ha realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles.

En el presente caso la parte recurrente no alega valoración irrazonable o arbitraria de la prueba por la Sala de instancia, sino que se limita a estimar infringido el articulo 319.1 LEC , sobre la eficacia probatoria de los documentos públicos, que se extiende al hecho o acto que documentan, fecha y la identidad del fedatario y demás personas intervinientes.

No existe infracción del precepto citado cuando la sentencia impugnada incorpora, en la narración de antecedentes fácticos, que el Ayuntamiento de Castro del Río ha manifestado su interés por la recuperación de la villa romana, previo conocimiento de la superficie afectada, para posible permuta por los suelos de cesión obligatoria, proponiendo la firma de un Convenio.

Tales hechos resultan del escrito remitido por el Alcalde de Castro del Río a la Delegada Provincial de la Consejería de Cultura de la Junta de Andalucía, que obra en el expediente (folio 87), en el que le manifiesta de forma expresa el interés del Ayuntamiento por la conservación y puesta en valor de la villa romana, la necesidad de conocer la superficie afectada para la posible permuta por los suelos de cesión obligatoria correspondientes al Ayuntamiento y que tras la consulta a los grupos municipales existe una coincidencia total en la necesidad de recuperar ese patrimonio, debiendo determinarse las competencias propias de cada institución (Consejería de Cultura y Ayuntamiento), por lo que estima conveniente el Alcalde la posible firma de un convenio en el que constaran las obligaciones de cada parte y el calendario de actuaciones para la puesta en valor del yacimiento.

La sentencia impugnada incorpora, por tanto, a su narración de hechos probados, de una manera fiel y precisa, los extremos que resultan del escrito del Alcalde antes reseñado, a saber, el interés del Ayuntamiento de Castro del Río por la recuperación de la villa romana, la necesidad de conocimiento de la superficie afectada para la posible permuta por los suelos de cesión obligatoria y la proposición de firma de un Convenio, sin que pueda deducirse del redactado de la sentencia, como sostiene el escrito de recurso, que la propuesta de Convenio fuera dirigida a la parte recurrente.

Tampoco cabe apreciar infracción de los artículo 317 y 319 LEC en la afirmación efectuada por la sentencia impugnada de que la actividad arqueológica preventiva realizada es consecuencia del incumplimiento de la cautela arqueológica establecida en el planeamiento urbanístico. Tal hecho no resulta únicamente del acta de la Comisión Provincial del Patrimonio Histórico, de fecha 19 de mayo de 2005, sino de otros documentos, como el escrito de calificación del Ministerio Fiscal en el Procedimiento Abreviado 120/2005, en el que recayó sentencia de conformidad de condena del arqueólogo contratado por la promotora de las obras.

El acta de la Comisión Provincial del Patrimonio Histórico, de 19 de mayo de 2005, que la parte recurrente cita como documento público cuyo alcance probatorio resulta infringido, efectúa un relato de los hechos mucho más extenso que el parcialmente reproducido en el escrito de recurso de casación, y en lo que ahora interesa, la citada acta indica que la Declaración de Impacto Ambiental de 15 de julio de 2003, que estableció las condiciones de someter a vigilancia arqueológica intensiva los movimientos de tierras en todo el ámbito del Plan Parcial, con control por un arqueólogo y de comunicar cualquier hallazgo casual de tipo arqueológico que pudiera producirse durante la realización de los trabajos, fue incorporada en la Resolución de la Comisión Provincial de Ordenación del Territorio y Urbanismo de Córdoba, de 30 de octubre de 2003, que aprobó la Modificación de las Normas Subsidiarias del municipio de Castro del Río, relativa al establecimiento del un nuevo Sector de Suelo Apto para Urbanizar Industrial, denominado PP-11 El Arca. Contratado por la consultora Emasing el arqueólogo D. Abel , este comunicó el inicio del seguimiento arqueológico el 2 de agosto de 2004, pero una denuncia anónima sobre la aparición de un mosaico romano, motivó una visita por técnicos de la Comisión Provincial del Patrimonio Histórico, que comprobaron la afección de restos arqueológicos en la parte superior del polígono, con evidencias recientes de desmonte de estructuras (ladrillos, tegulas y sillares), por lo que decidieron los técnicos de la Comisión intervinientes balizar la zona, comunicando al Alcalde y al promotor de la obra que "no se habían cumplido las medidas correctoras establecidas...y que se habían producido hallazgos arqueológicos que no habían sido comunicados absolutamente por nadie". A la vista de los anteriores hechos, los técnicos intervinientes de la Comisión Provincial de Patrimonio Histórico propusieron, entre otras actuaciones inmediatas, la apertura de un expediente sancionador para definir las responsabilidades del desmonte de restos arqueológicos y solicitar la colaboración del SEPRONA de la Guardia Civil en la investigación de los hechos: expolio de un mosaico y una tumba, y el Director General de Bienes Culturales acordó, en Resolución de 16 de febrero de 2005, realizar una Actividad Arqueológica Preventiva, con la finalidad de comprobar la existencia de un yacimiento arqueológico y que este había sufrido afecciones.

Por tanto, no constituye una valoración irrazonable o arbitraria del acta de la Comisión Provincial del Patrimonio Histórico, de 19 de mayo de 2005, concluir que la actividad arqueológica preventiva, autorizada por el Director General de Bienes Culturales, fue consecuencia del incumplimiento de la cautela arqueológica establecida en el planeamiento, durante la ejecución de las obras en el PP 11 El Arca,

En todo caso, el incumplimiento de la cautela arqueológica resulta corroborado por otros documentos del expediente, singularmente el escrito de calificación del Ministerio Fiscal, que contempló la sentencia penal de conformidad, condenatoria del arqueólogo Sr. Abel , que indica que dicho acusado omitió el deber de cuidado y vigilancia que legalmente le venía impuesto, y aunque en el período de movimientos de tierra se descubrieron diversas piezas de gran valor arqueológico, como un mosaico policromado, sillares y diversos restos cerámicos, no informó a las Delegaciones implicadas en tales hallazgos, ni ordenó la paralización de las obras para proceder a la retirada y clasificación de tales piezas.

En definitiva, los hechos declarados probados por la sentencia impugnada, además de no haber sido eficazmente impugnados, responden a una interpretación razonable y lógica de los documentos del expediente que se han citado.

A lo anterior se añade que los hechos cuya acreditación la parte recurrente ha cuestionado sin éxito, ni siquiera puede estimarse que resulten decisivos en el pronunciamiento judicial impugnado que, como seguidamente veremos, no se basa ni el interés del Ayuntamiento de Castro del Río en la conservación de la villa romana, ni en el incumplimiento de la cautela arqueológica impuesta por el planeamiento, sino en la inexistencia del requisito de la antijuricidad del daño o lesión.

En el segundo motivo del recurso la parte recurrente alega que la sentencia impugnada ha infringido los artículos 139.1 y 141 LRJPAC, sobre responsabilidad patrimonial, al considerar que no concurría en el presente caso el requisito de la antijuricidad del daño, pues no cabe justificar el fallo en la legalidad de la actuación administrativa, ya que la antijuricidad del daño es independiente de la legalidad o ilegalidad de la actuación que lo produce, siendo ocioso subrayar, como hace la sentencia impugnada, que hayan adquirido firmeza por falta de impugnación las resoluciones de la Consejería de Cultura que imponían limitaciones en el aprovechamiento de algunas parcelas. También rechaza la parte recurrente las afirmaciones de la sentencia sobre el incumplimiento del planeamiento y la consecuencia a modo de sanción de tener que soportar el perjuicio económico derivado de las resoluciones de la Consejería de Cultura.

La sentencia impugnada no considera, como sostiene la parte recurrente, que las limitaciones impuestas por la Consejería de Cultura sobre las parcelas de la parte recurrente sean una forma de sanción por el incumplimiento de las cautelas urbanísticas establecidas en el planeamiento, sino que se limita a poner de relieve que la parte recurrente conocía dichas cautelas urbanísticas, consistentes en un especial deber de vigilancia de la posible aparición de restos arqueológicos y que el incumplimiento de ese deber de vigilancia motivó la actuación arqueológica preventiva de la Administración, cuya conformidad a derecho admite la propia parte recurrente.

En la narración de hechos que efectúa la sentencia impugnada no existe mención ni referencia alguna que permita considerar que las limitaciones urbanísticas, debidas a la presencia de restos arqueológicos en las parcelas de la parte recurrente, constituyan una actuación sancionadora por parte de la Administración. A lo anterior se añade que los hechos declarados en la sentencia impugnada están plenamente acreditados, pues la parte recurrente designó un arqueólogo a fin de dar cumplimiento a los deberes de vigilancia de la existencia de restos arqueológicos que imponía el planeamiento, como resulta del expediente administrativo y admite el propio recurso de casación, y el incumplimiento de ese deber de vigilancia por parte del arqueólogo designado por la parte recurrente, es también un hecho confirmado por su condena en sentencia penal.

La sentencia impugnada niega la responsabilidad patrimonial de la Administración por falta del requisito de la antijuricidad del daño, pues estima que sobre la parte recurrente pesaba el deber jurídico de soportarlo, de acuerdo con la Ley 1/91, de 3 de julio, de Patrimonio Histórico Andaluz, aplicable por razones temporales. Para alcanzar tal conclusión la sentencia recurrida destaca dos circunstancias, de un lado, que los restos arqueológicos de la villa romana encontrados en las parcelas del recurrente forman parte del patrimonio histórico andaluz, de acuerdo con el artículo 2.1 de la Ley 1/91 citada, y de otro, que el indicado texto legal impone un especial deber a los propietarios de conservación de dichos restos arqueológicos.

En efecto, el articulo 2.1 de la Ley 1/91 indica que el Patrimonio Histórico Andaluz se compone de todos los bienes de la cultura, en cualquiera de sus manifestaciones en cuanto se encuentren en Andalucía y revelen un interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnológico, documental, bibliográfico, científico o técnico para la Comunidad Autónoma.

Por su parte, el artículo 15.1 del mismo texto legal impone a los propietarios los deberes de conservación, mantenimiento y custodia de los bienes integrantes del Patrimonio Histórico Andaluz, se hallen o no catalogados, de manera que se garantice la salvaguardia de sus valores.

La propia Ley 1/91 desarrolla un régimen especial sobre la adopción por la Administración de las previsiones necesarias para la conservación, mantenimiento y custodia de los bienes que formen parte del patrimonio histórico andaluz, contemplando la posibilidad de liberación del propietario de tales cargas mediante la transmisión a la Administración de los derechos sobre los bienes a cambio de un precio, en determinados supuestos.

Las limitaciones a la edificación de las parcelas impuestas por la Consejería de Cultura no tienen otra finalidad que evitar la destrucción y procurar la conservación de la villa romana integrante del patrimonio histórico andaluz, pesando sobre el propietario de los terrenos el deber jurídico de soportar dichas medidas preventivas y de conservación, de acuerdo con los preceptos de la Ley 1/91 citados, por lo que debe confirmarse la sentencia impugnada que denegó la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada por falta del requisito de la antijurídicidad del daño, con desestimación del segundo motivo del recurso de casación.

Al declararse no haber lugar al recurso de casación, procede imponer a la parte recurrente las costas del mismo, de conformidad con la regla del artículo 139.2 LJCA , si bien, la Sala haciendo uso de la facultad que le confiere el apartado tercero del citado precepto, limita a 4.000 € el importe máximo a reclamar por la parte recurrida por todos los conceptos como costas procesales.