ATS 485/2013, 21 de Febrero de 2013

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección Sexta), en el Rollo de Sala 14/2011 dimanante del Sumario Ordinario nº 4/2010, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, se dictó sentencia, con fecha 20 de junio de 2012 , con el siguiente fallo: "Que debemos condenar a Alexander , en quien concurre respecto al delito de asesinato la agravante mixta de su responsabilidad criminal de parentesco, como autor penal y civilmente responsable de un delito de asesinato, de otro de robo con violencia en las personas y de una falta de estafa a las siguientes penas: por el delito de asesinato a la pena de veinticuatro años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la prohibición de residir en el término municipal de Candelaria o lugar de comisión del hecho delictivo y donde residan los familiares directos de la víctima (hijos y hermanos), o de acercarse a menos de 300 metros de cualquiera de ellos, en cualquier lugar o situación en la que se hallasen, a su domicilio o comunicarse con los mismos por cualquier medio durante el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y que continuará subsistente, tras la líbertad definitiva, por un tiempo de cinco años más.

Por el delito de robo con violencia, cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por la falta de estafa la de cuarenta días multa, a razón de seis euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas previa acreditación de insolvencia.

Asimismo deberá abonar las 3/4 partes de las costas procesales de este procedimiento.

Igualmente, procede absolverle y le absolvemos del delito contra la seguridad vial, por el que igualmente venía acusado (conducción sin estar en posesión del correspondiente permiso de conducir), con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona, declarando de oficio las costas de él derivadas.

Deberá indemnizar a cada uno de los cuatro hijos de la fallecida en la suma de once mil euros (11.000 €, en total 44.000), y al que era su compañero sentimental, Dimas , diez mil (10.000 euros); debiendo restituir a sus hijos los 260 euros que sacó de su cuenta corriente, todo ello con aplicación del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (interés legal correspondiente).

Asimismo deberá restituirse, si no se hubiese hecho ya, a los hijos de la fallecida las joyas intervenidas y a Dimas el anillo."

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Alexander la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Luis José García Barrenechea, articulado en los cuatro motivos siguientes: uno por infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley, y uno por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Javier , Crescencia , Josefina y Pio a través de la Procuradora Dña. Mercedes Albi Murcia, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

En el motivo primero del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según el recurrente no se ha practicado prueba directa suficiente que acredite su participación en los hechos. Existen dudas tanto se su autoría en los hechos, como de que fuera el único autor de los mismos.

2. En relación con la prueba indiciaria el Tribunal Supremo afirma en sentencias como la de 18-11-2004 : "Con la STS 1107/2004 de 5 de Octubre , podemos decir que el control casacional en relación a la prueba indiciaria queda limitado a dos aspectos: a) Desde el punto de vista formal a verificar si el Tribunal sentenciador expresó los indicios o hechos-base acreditados y la existencia de un razonamiento --juicio de inferencia-- que partiendo de tales hechos acreditados, llegue a la conclusión o hecho-consecuencia que se quiere acreditar, debiéndose entender por "indicio" - SSTS 1 de Diciembre de 1989 con cita de la STS 499/2003 de 4 de Abril -, toda señal o dato que da a conocer lo oculto, en virtud de las circunstancias que concurren en un hecho, dándole carácter de verosimilitud, indicio o indicios que analizados y valorados en su conjunto permiten razonablemente llegar a una conclusión. b) Desde un punto de vista material, el control casacional se integra por la verificación de que hayan existido varios indicios, o uno sólo de singular potencia acreditativa, que estén plenamente acreditados, que sean periféricos en relación al dato que se quiera dar por probado, que estén interrelacionados entre sí, que no estén desvirtuados por otros indicios de signo adverso y finalmente, que se verifique el "juicio de razonabilidad" de la inferencia alcanzada que viene a constituir la esencia del control casacional en relación a la prueba indiciaria, entendiendo esta razonabilidadcomo "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

3. En el presente caso, la Sala de instancia llega a la conclusión de que el acusado sin valerse de la ayuda de nadie, acabó con la vida de la madre de su compañera sentimental y le sustrajo el anillo y demás joyas que fueron intervenidos por la policía en un maletín hallado en su domicilio. Y ello lo basa en un elemento probatorio fundamental: las declaraciones del acusado ante el Juzgado de Instrucción en las que reconocía los hechos, pero aseguraba que la hija de la fallecida estaba presente.

Para que la declaración sumarial sea susceptible de ser valorada como material probatorio, es preciso que se incorpore al plenario sometiéndose a la contradicción. La exigencia referida supone: 1) que exista una efectiva contradicción entre la declaración prestada en Juicio oral y la declaración sumarial prestada a presencia judicial -no simplemente declaración policial ( SSTC 51/95 ; 49/96 ; 153/97 ; y SSTS. de 15 de febrero y 3 de octubre de 1996 ; 31 de diciembre de 1997 )-, es decir diferencias sobre puntos esenciales, con afirmaciones contradictorias o retractaciones totales o parciales; 2) que se proceda a la lectura de la declaración sumarial, a petición de cualquiera de las partes como establece el artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 3) que pueda el declarante explicar las razones de su divergencia siendo entonces cuando el Tribunal puede sopesar la credibilidad de lo manifestado por el coacusado y decantarse por lo declarado en sumario o en Juicio Oral; 4) no obstante la jurisprudencia de esta Sala Segunda y la del Tribunal Constitucional han relativizado el requisito formal de la lectura considerando suficiente el que las diligencias sumariales hayan aparecido en el debate del juicio por el procedimiento del artículo 714 o por cualquier otro que garantice la contradicción, siendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el Juicio Oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales poniendo de manifiesto las contradicciones al objeto de que pueda darse la explicación oportuna.

En el caso que nos ocupa, las declaraciones sumariales del acusado, vienen corroboradas por todas las diligencias practicadas, tal y como pone así de manifiesto la Sala de instancia, en el Fundamento de Derecho Segundo, como son:

A).- El registro efectuado en el domicilio del acusado, donde se encontró en un maletín localizado en el altillo de un armario: diversos documentos, un anillo de oro con una piedra roja que pertenecía a la fallecida, una tarjeta de debito de "Cajanarias", a nombre de la víctima que fue con la que el día de su óbito sacaron dinero en el cajero, comprobándose que fue el acusado quien lo hizo sobre las 11,56 horas, es decir, con posterioridad a la data de su muerte dada por los médicos forenses, puesto que así lo pudo observar el Tribunal de instancia en el visionado de la grabación de ese cajero. Muchos objetos se hallaban manchados de sangre, como fue el anillo y algunos de los documentos, la cual se correspondía, según la pericial efectuada a tales efectos por el Instituto de Toxicología, con la de la fallecida al coincidir con su perfil de ADN como así lo adveraron sus técnicos, encontrándose también su sangre en el maletín. Documentos en los que además se identificaron las huellas dactilares del acusado.

B).- Asimismo, en el segundo de los registros de su domicilio, después que su casa quedase debidamente precintada a raíz del primero, como así lo corroboraron algunos de los policías que en él participaron, en un armario, fue hallada una llave de tuerca de ruedas de vehículo que tenía restos de una sustancia que parecía ser sangre, una camisa de color blanca de la marca "Springfield" con salpicaduras de la misma sustancia y que también el acusado reconoció de su propiedad, y, en una bolsa de plástico, un martillo y unos guantes de color negro también manchado, manchas que, según los técnicos del Instituto de Toxicología, resultó ser igualmente sangre coincidente con el perfil genético de la víctima. La llave de tuerca coincide, en uno de sus extremos, con las huellas dejadas en la espalda de la interfecta, como así quedó adverado en la pericial elaborada, lo que denota que fue con ésta con la que le golpeó; como también era coincidente la camiseta encontrada que llevaba puesta el acusado la mañana que estuvo con ella, pues así lo pudo constatar este Tribunal en el visionado de la cinta correspondiente a la Caja de Ahorros de El Chorrillo donde se hallaba con la víctima e, igualmente, en el de la correspondiente a la oficina de Igueste de Candelaria cuando sacó el dinero y así también se puede apreciar a simple vista en los fotogramas obrantes a los folio 207 y ss. de las actuaciones y en el reportaje fotográfico de su hallazgo obrante al folio 976 y siguientes.

Por otro lado, pese a lo alegado por el recurrente, queda descartada la participación en los hechos de la hija de la fallecida, y la Sala se basa en lo siguiente:

1) La mañana que falleció la víctima, a la única persona con la que se le vió acompañada, fue al acusado. Así lo declararon varios testigos que le vieron llamar a la puerta y acompañar al banco a la misma.

2) La declaración del testigo Juan Manuel que vivía en la parte alta de la casa donde residían el acusado y la hija de la fallecida, quien afirmó que a ésta no la vio salir del inmueble hasta las 12,15 y los Forenses dataron el fallecimiento de su madre entre las 11 y 11.30.

3) Del visionado de la cinta de la entidad bancaria, pudo comprobarse que la única persona que iba con la fallecida fue el acusado.

4) Las llamadas registradas entre los teléfonos del acusado y la hija de la fallecida, indican que no estaban juntos esa mañana.

En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que el Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los indicios probatorios existentes, tanto para descartar la autoría de este delito en la hija de la víctima, como para acreditar la única y exclusiva participación en los hechos del acusado.

Por todo ello, la conclusión sentada por el Tribunal de instancia respecto a la participación de la hoy recurrente en los hechos no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

Procede por tanto la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Señala el recurrente como documentos que acreditan el error de hecho alegado: el acta de levantamiento del cadáver y la diligencia de inspección ocular. En los hechos probados se expresa que el acusado golpeó a la víctima de forma súbita e inesperada, de modo que eliminó cualquier posibilidad de defensa, y sin embargo, el cadáver advierte signos de defensa en sus manos. Ello impide apreciar la alevosía que convierte el delito de homicidio en asesinato.

2. Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias, (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

   Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

3. El motivo no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.

   En todo caso, el Tribunal de instancia, contrariamente a lo que se sugiere en el recurso, tuvo en cuenta los informes y dictámenes a que se alude en el motivo, de cuyo contenido y literalidad no se separa, pero sucede que esas pruebas no demuestran en modo alguno la inocencia del acusado. Ha quedado acreditado que la agresión se inició cuando la víctima estaba de espaldas al acusado sin posibilidad de defenderse, continuando la agresión en el suelo cuando ya estaba inerme y utilizando instrumentos como el martillo de gran capacidad lesiva y la llave de ruedas de coche. Según las declaraciones de los Forenses ratificando la autopsia, la mayor parte de los golpes los recibió en el occipital, por lo que tuvo que recibirlos estando ya en el suelo, lo que impide la posibilidad de defenderse. Las marcas en las manos que presentaba la víctima tuvieron lugar al colocarse ésta las manos en la cabeza para protegerse, pero no porque se hubiera defendido.

   Del contenido de esos documentos no puede desprenderse que la víctima se hubiera defendido u opuesto resistencia, como para llegar a la conclusión de la falta de concurrencia de la alevosía descrita en el relato fáctico.

   Lo que pretende el recurrente es una nueva valoración de la prueba a partir de los documentos y testificales que menciona, de forma más favorable a sus intereses, lo que es propio de una posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que ya ha sido contestada en Fundamento anterior.

   El motivo, por ello, se inadmite con base en el art. 884.6º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo tercero del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación de los arts 139 y 140 del CP .

1. Según el recurrente, de los hechos probados de la sentencia, no puede desprenderse la existencia de la agravante de alevosía y ensañamiento.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 2802/2010 y 2127/2010 , entre otras).

3. En los hechos de la sentencia recurrida, se declara probado el ataque sorpresivo por la espalda a la víctima, sin que ésta pudiera defenderse en ningún momento. Las lesiones que según el médico forense son "de defensa", no significan que la víctima hubiera podido defenderse e incluso atacar al acusado, sino que, de forma instintiva, puso las manos para protegerse, pero sin que el acusado presentara lesión alguna que indique la resistencia o la posibilidad de hacerle frente por parte de la víctima. Por tanto concurre la alevosía que ya hemos descrito en el Fundamento Primero del recurso al que nos remitimos.

En relación al ensañamiento, según ha repetido esta Sala (STS 31-3-2011 ), dicha agravación requiere dos elementos: el objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico que aumenta el sufrimiento de la víctima; y el subjetivo, consistente en que el agente debe ejecutar de modo consciente y deliberado unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima. En el caso que nos ocupa consta en los hechos probados que , una vez comenzó a golpear a la victima por la espalda y ésta cayó aturdida decúbito prono, comenzó a golpearla reiteradamente con un martillo y llave de tuercas, con el propósito de producirle un sufrimiento innecesario y gratuito aumentando cruelmente su padecer, llegando a descargar más de setenta violentos golpes sobre ella, especialmente en la zona occipital y parietal derecha de la cabeza y en la zona superior derecha de su espalda, hasta que le produjo la muerte a consecuencia de los múltiples traumatismos cráneo-encefálicos que le causó.

Resulta correcta la calificación legal de ensañamiento en la muerte de la víctima, porque el recurrente aumentó sus padecimientos, le dio 50 golpes en la cabeza y al menos 20 en la espalda, y lo hizo de una forma brutal con un martillo y una llave de tubo para cambiar las ruedas del coche; aumentando el dolor de ésta, porque siguió golpeándola cuando se encontraba en el suelo y de una forma especialmente innecesaria al poder haber asegurado su propósito homicida, con muchos menos golpes de los que finalmente dio.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo cuarto del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del art. 23 del CP .

1. Según el recurrente, la relación entre él y la víctima no está incluída dentro de las relaciones familiares o afectivas que prevé dicho artículo y por tanto no debe aplicarse la agravación.

2. Nos remitimos al apartado B) del Fundamento anterior.

3. En el caso concurren los requisitos para apreciar la circunstancia agravante de parentesco (aplicado respecto al acusado ahora recurrente y en relación con el delito de asesinato), pues en la redacción anterior a la reforma operada en el art. 23 del CP por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, vigente al momento de cometerse los hechos, el ofensor era pareja sentimental de la hija de la fallecida, y en la actual redacción también sería aplicable la agravante de parentesco al estar incluido como pareja sentimental y conviviente de descendiente de la agraviada.

El motivo se inadmite con base en el art. 885.1º Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

3. PARTE DISPOSITIVA