STS, 22 de Febrero de 2013

PRIMERO.- Ante la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, se ha seguido el recurso contencioso administrativo deducido por la parte ahora y entonces recurrente contra la Resolución del Ayuntamiento de Algeciras, de 31 de enero de 2006, que aprobó definitivamente el proyecto de modificación puntual del Plan General de Algeciras, relativo a la parcela ubicada en la calle Caballa, Subzona 6.5 "Punta de San García".

SEGUNDO.- La expresada Sala dictó sentencia el 5 de diciembre de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

"Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución que se recoge en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la que confirmamos por ser acorde con el Orden Jurídico. Sin costas".

TERCERO.- Contra la mentada Sentencia se preparó recurso de casación ante la Sala de instancia, y elevados los autos y el expediente administrativo a este Alto Tribunal, la entidad recurrente -Apartamentos San García S.L- interpuso el citado recurso de casación, en el que se solicita que se declare haber lugar al recurso y se case la sentencia impugnada.

CUARTO. - Mediante auto de la Sección Primera de esta Sala Tercera, de 16 de diciembre de 2010 , se acordó lo siguiente:

"Declarar la inadmisión del recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Apartamentos San García, S.L." contra la Sentencia de 17 de septiembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sede de Sevilla, en el recurso nº 561/06 , en cuanto al motivo segundo, apartados I y II del escrito de interposición del recurso de casación, así como la admisión del recurso respecto del motivo primero y el motivo segundo, apartado III; y para su substanciación, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos."

QUINTO.- Por su parte, las recurridas solicitan que se desestime el recurso de casación y se confirme la sentencia recurrida. Con condena en costas a las partes recurrentes.

SEXTO.- Acordado señalar día para la votación y fallo, fue fijado a tal fin el día 19 de febrero de 2013, en cuya fecha ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

PRIMERO .- La sentencia impugnada desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Ayuntamiento de Algeciras que aprobó definitivamente el proyecto de modificación puntual del Plan General de Algeciras, relativo a la parcela ubicada en la calle Caballa, Subzona 6.5 "Punta de San García".

Se fundamenta la indicada sentencia en las siguientes razones. De un lado, se indica que «El aumento de aprovechamiento lucrativo que implica la modificación del uso de la parcela ubicada en la calle Caballa, de comercial y hostelero a residencial, fue compensado con la recalificación efectuada en la parcela de la calle dorada, cuyo anterior uso residencial ha quedado modificado pasando a espacio libre. Ha quedado acreditado que la parcela de 2.853 m2 con uso residencial, en tipología unifamiliar aislada y parcela mínima de 500 m2 y de propiedad municipal es transformada en espacio libre público, configurando, junto con la finca adyacente de 2.668 m2, cuyo uso urbanístico es el de espacio libre, una gran parcela de 5.521 m2 destinado a dicho fin. Debe asumirse la conclusión del informe del órgano consultivo que toma como referencia la parcela de la calle Caballa que cambia su uso anterior en residencial, con extensión de 3.993 m2, cuya ordenanza establece la tipología unifamiliar aislada con parcela mínima de 500 m2, dos plantas de altura y una ocupación de la parcela del 30 por 100 y afirma que aplicando los estándares del Art. 17.1.2ª.a de la Ley 7/2002 , la superficie de 2.853 m2 cuyo uso ha mutado de residencial a espacio libre es suficiente para atender los espacios libres requeridos por las supuestas ocho viviendas unifamiliares aisladas, susceptibles de ser construidas en las condiciones impuestas por las ordenanzas. El objeto de la última modificación, fue exclusivamente el incremento de los espacios libres, sin que se produjese incremento lucrativo, por lo que no es procedente la alegación de infracción del precepto al haberse cumplido la reserva de espacios libres».

De otro, respecto de la solicitud de indemnización por modificación de la ordenación y reducción de aprovechamiento anterior al transcurso de los plazos establecidos para la ejecución del planeamiento, la Sala señala que «[...]Tampoco puede estimarse la alegación de infracción del art. 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril , en cuanto a la indemnización por incumplimiento de plazos de ejecución, pues el art. 38 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre , permite la modificación en cualquier momento siempre que sea motivada y justificadamente. Como se dijo con anterioridad, se justificó la necesidad de la modificación, en que el uso privado comercial y hostelero es discordante con la tipología del entorno y con los objetivos que el plan general establece para la subzona de ordenanza 6.5 entre las que se encuentra " la mejora del frente marítimo rescatando los espacios públicos". A mayor abundamiento la mera alegación sin justificación y prueba de los plazos de ejecución y por ende de su incumplimiento está abocada al fracaso, pues como se ha expresado la motivación y justificación de la modificación afirman la inexistencia de incumplimiento por parte de la Administración.»

SEGUNDO.- Tras la inadmisión de los apartados I y II del motivo segundo del escrito de interposición del recurso de casación mediante el auto de la Sección Primera de esta Sala, de 20 de mayo de 2010 , el recurso de casación se construye sobre dos motivos. El primero por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA, y el segundo al amparo del artículo 88.1.d) de la misma Ley .

El motivo primero denuncia un vicio de incongruencia omisiva, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 359 de la LEC y 24.1 de la CE . Se aduce que varias de las cuestiones invocadas en la contestación a la demanda --la ilegalidad de la materialización de la modificación en determinadas parcelas; la ausencia de justificación, en la Memoria de ordenación de la modificación impugnada, del cambio de ordenación en relación con la concreta ubicación de los equipamientos; la incoherencia del régimen de usos establecido y la ausencia de justificación racional de la discordancia entre el uso de equipamiento privado y los objetivos del Plan General a la que remite la Memoria de ordenación como justificación de la nueva ordenación-- no han sido abordadas por la sentencia recurrida.

El único apartado admitido del motivo segundo aduce que se ha lesionado el artículo 41 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, de régimen del Suelo y Valoraciones , porque "presupuesta la conformidad a derecho de la modificación, como asevera la sentencia, alternativamente se pretende el reconocimiento del derecho a indemnización por alteración del planeamiento, que presupone el cumplimiento de dos requisitos concretos; extinción o reducción del aprovechamiento urbanístico antes de transcurrir los plazos para llevar a cabo su ejecución, o bien, cuando transcurran aquellos, siempre y cuando la ejecución no haya podido llevarse a cabo por causas imputables a la Administración".

Por su parte, la Administración recurrida analiza los motivos alegados, concluyendo que el recurso debe ser inadmitido, también, en la parte en que fue admitido por el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 20 de mayo de 2010 o, en su defecto, desestimado, ya que no concurren ni la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia que se aduce en el primer motivo, ni la infracción normativa que la recurrente reprocha a la sentencia en el apartado tercero del motivo segundo del escrito de interposición. La representación de Don Maximino , en fin, alega que los motivos invocados deben ser en todo caso desestimados.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Algeciras plantea la inadmisibilidad del motivo primero y del apartado tercero del motivo segundo del recurso de casación por inobservancia de lo dispuesto en el artículo 86.4 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción , señalando que la invocación de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 359 de la LEC y 24.1 de la CE y 41 de la LRSV se hace con un mero carácter instrumental, pues lo que en realidad pretende el recurrente es denunciar la infracción del artículo 36.2 de la Ley de Ordenación Urbanística de Andalucía , y por tanto, de una norma autonómica. Y, además, la tesis de la parte recurrente se sustenta también sobre los artículos 9 y 38 de la misma Ley autonómica.

Recordemos que el artículo 86.4 de la LJCA dispone que las sentencias que hayan sido dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia, sólo serán recurribles en casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora, preceptuando el artículo 89.2 de la expresada Ley , a propósito del escrito de preparación, que en el supuesto previsto en el artículo 86.4 habrá de justificarse que la infracción de una norma estatal o comunitaria europea ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

Pues bien, la causa de inadmisión debe ser rechazada pues no resulta aplicable a los motivos primero y apartado III del segundo motivo, como razonamos en el auto de 16 de diciembre de 2010 citado en el antecedente de hecho cuarto. Respecto del motivo primero formulado al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , porque como venimos declarando de modo uniforme y reiterado, en relación con el mentado artículo 88.1 c) no juega la carga del artículo 89.2 LRJCA . Y, respecto del apartado tercero del motivo segundo, porque lo cierto es que el recurrente ya planteaba en su escrito de demanda la infracción del artículo 41 de la Ley 6/1998 que es interpretado y aplicado en la sentencia, por lo que su invocación no es meramente instrumental, pues se trata de una norma que ha sido oportunamente invocada en la demanda, aplicada en la sentencia recurrida y sobre la que se funda el recurso de casación. Además, la interpretación de dicho precepto legal resulta esencial para analizar la cuestión relativa a la posible indemnización derivada de la modificación de planeamiento, que se aducía en el recurso contencioso administrativo.

Despejadas las objeciones procesales, pasemos entonces a examinar los motivos de casación admitidos.

CUARTO.- El primer motivo que, recordemos, se alega por el cauce del artículo 88.1.c) de la LJCA , no pueden ser estimado porque se aprecia una falta de correspondencia entre el cauce procesal utilizado y el discurso argumental que sostiene el motivo. Dicho de otro modo, aunque se aduce formalmente un quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, con infracción de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 359 de la LEC y 24.1 de la CE , el contenido de este motivo se limita a discrepar de lo razonado por la sentencia y de la conclusión que se alcanza en el fallo, al resolver las cuestiones sustantivas alegadas en la instancia.

Cuando se discute la legalidad de la materialización de la modificación en determinadas parcelas, cuando se combate la ausencia de justificación en la Memoria del cambio de ordenación en relación con la concreta ubicación de los equipamientos y cuando se cuestiona la coherencia del régimen de usos establecido, lo que se pone de manifiesto es que, al socaire del quebrantamiento de forma alegado, lo que se pretende es que se analicen las infracciones normativas de fondo que encuentran su cauce natural en las lesiones del ordenamiento jurídico previstas en el artículo 88.1.d) de la LJCA .

De modo que se aprecia una falta de sintonía entre el cauce procesal utilizado y la infracción denunciada con el contenido del motivo, es decir, con el desarrollo argumental del mismo. En este sentido, la lectura de ese desarrollo argumental revela que el mismo plantea cuestiones de fondo, y no olvidos de la sentencia reveladores de su falta de congruencia en su vertiente omisiva, en relación con las "pretensiones esgrimidas" o los "motivos" alegados en el recurso contencioso-administrativo. Prueba de ello son los esfuerzos por rebatir lo razonado en la sentencia sobre la justificación y motivación, no de la sentencia como es natural, sino del cambio de uso hotelero y comercial a residencial por la discordancia de aquel con la tipología del entorno y con los objetivos que el Plan General establece para la subzona de ordenanza concernida, entre los que se encuentra " la mejora del frente marítimo rescatando los espacios públicos ". Y lo cierto es que la sentencia, en los fundamentos de derecho tercero y cuarto, aborda tales cuestiones, cualquiera que sea el enfoque o matiz que quiera introducirse ahora en casación.

Ciertamente lo que sucede, pero ésta es una cuestión ajena a los quebrantamientos de forma que se denuncian, es que la parte recurrente discrepa de lo razonado en la sentencia sobre los motivos impugnatorios esgrimidos en la instancia contra la modificación de planeamiento impugnada. Ahora bien, dicho disentimiento sobre el contenido material de la sentencia, y sobre las razones que conducen a la desestimación del recurso, ha de ser canalizado como una vulneración del ordenamiento jurídico, prevista en el artículo 88.1.d) de la LJCA . Si bien, ex artículo 86.4 de la LJCA , no puede aducirse la infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma, a las que se alude en este motivo, pues el recurso de casación únicamente puede construirse sobre la lesión de normas de Derecho estatal o comunitario europeo.

QUINTO.- Pero es que, además, aunque prescindiéramos de los anteriores reparos a la formulación del primer motivo, el mismo tampoco podrían prosperar porque la sentencia se pronuncia sobre las pretensiones esgrimidas y los motivos y cuestiones suscitadas en los escritos de demanda y de contestación. Así es, la sentencia responde tanto a la denunciada infracción del artículo 36 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía como a la lesión del artículo 41 de la Ley 6/1998 , a cuya escueta cita se limitan los "fundamentos jurídico-materiales" de la demanda. Los fundamentos de la sentencia y la conclusión del fallo resultan, por tanto, congruentes con los términos por los que discurrió el debate procesal en la instancia.

En definitiva, no podemos estimar que concurre la lesión de los artículos 33 y 67 de la LJCA , 359 de la LEC y 24.1 de la CE porque, como venimos declarando por todas, Sentencia de 24 de septiembre de 2008 (recurso de casación nº 4180/2004 ), la congruencia es una exigencia procesal de la sentencia, en virtud de la cual debe mediar una elemental simetría entre las pretensiones y los motivos esgrimidos por las partes en el proceso y el contenido de la sentencia, y lo cierto es que en este caso la sentencia responde a las cuestiones o motivos de infracción suscitados, para sustentar las pretensiones esgrimidas. Se aborda, en definitiva, en la demanda tanto la falta de justificación de la memoria, como la indemnización por la modificación del planeamiento.

SEXTO.- La infracción del artículo 41 de la ya citada Ley 6/1998 , que sustenta el apartado tercero del motivo de casación, tampoco puede ser acogido porque consideramos que es correcta la conclusión desestimatoria que alcanza la sentencia respecto de la indemnización solicitada, si bien no por idénticas razones a las expresadas en la misma, que debemos de matizar, en los términos que seguidamente abordamos.

La Sala de instancia da cuenta del razonamiento que le lleva a desestimar la pretensión indemnizatoria deducida en la instancia al amparo del artículo 41 de la Ley 6/1998 en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia, que hemos transcrito en nuestro fundamento de derecho primero. Se razona que no ha lugar a reclamar indemnización alguna al amparo del artículo 41 de la Ley 6/1998 , entonces vigente, puesto que, por una parte, el artículo 38 de la Ley 7/2002, de 17 de Diciembre de Ordenación Urbanística de Andalucía " permite la modificación [de los instrumentos de planeamiento] en cualquier momento siempre que sea motivada y justificada ", y, por otra parte, porque el recurrente no habría acreditado en la instancia que el cambio de ordenación se haya producido antes del transcurso de los plazos establecidos para la ejecución del planeamiento modificado.

La sentencia, en definitiva, parece deducir la improcedencia de la indemnización ante la facultad de modificación de los instrumentos de planeamiento, en cualquier momento, con sujeción al procedimiento legalmente previsto al efecto por la legislación autonómica aplicable.

La anterior argumentación que expone la sentencia no puede ser compartida, porque si bien es cierto que la potestad de planeamiento puede y debe ser ejercitada por la Administración urbanística para la satisfacción de los cambiantes intereses públicos concurrentes en cada momento. También lo es que el ejercicio de tal potestad pueda, en determinados casos, dar lugar al deber de indemnizar a los propietarios directamente afectados si concurren los presupuestos legalmente establecidos al efecto, que seguidamente veremos.

En este sentido, debemos recordar que la Ley 6/1998 no permite, con carácter general, que prosperen las solicitudes de indemnización por cambio de planeamiento. Así es, el artículo 2.2 de la mentada Ley dispone que la ordenación del uso del suelo establecida en el planeamiento no confiere derecho a los propietarios a exigir indemnización, salvo en los casos legalmente establecidos.

Precisamente el artículo 41 de dicha Ley contiene una excepción de indemnización por alteración del planeamiento. Ahora bien, para que la modificación o revisión del plan pueda dar lugar a indemnización se requiere la concurrencia de unos presupuestos que no se aprecian en el caso examinado. En primer lugar, se precisa que el cambio de planeamiento comporte una reducción del aprovechamiento. En segundo lugar, se exige que dicha alteración se produzca antes de transcurrir los plazos previstos para su ejecución. Y en tercer lugar, si transcurridos esos plazos no se ha llevado a cabo la ejecución por la propia conducta de la Administración. Dicho en términos legales " por causas imputables a la Administración ".

Pues bien, a la recurrente corresponde la carga de justificar la concurrencia de los anteriores requisitos, y nada se ha probado en la instancia, ni justificado en casación. Dicho de otro modo, la recurrente se limita a solicitar indemnización al amparo del artículo 41 de la Ley 6/1998 , sin justificar, ni probar, la concurrencia de los requisitos a los que se anuda la indemnización allí prevista.

Téngase en cuenta que las entonces demandadas y ahora recurridas, decimos esto para justificar la importancia de la prueba, niegan todos y cada uno de los requisitos previstos en el artículo 41 de la Ley 6/1998 . Para empezar, señalan que no se ha producido ninguna minoración del aprovechamiento, y además indican que, teniendo en cuenta que se trata de suelo urbano consolidado, pudo solicitar en cualquier momento licencia de obras para ejecutar un proyecto al amparo del Plan General, luego modificado, y no lo hizo.

En consecuencia, procede desestimar los motivos invocados, aunque con la matización que hemos realizado al examinar el segundo motivo apartado III, y declarar que no ha lugar al recurso de casación.

SÉPTIMO .- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso de casación e imponer las costas a la parte recurrente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LRJCA .

Si bien, como permite el apartado 3 del mismo precepto, procede limitar la cuantía de la condena en costas, en cuanto a los honorarios del Letrado de esa parte, a la cantidad de 3.000 euros.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de "Apartamentos San García S.L" contra la Sentencia dictada el día 5 de diciembre de 2007, por la Sala de lo Contencioso Administrativo (Sección Tercera) del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla . E imponemos expresamente a la parte recurrente las costas del presente recurso con el límite expresado en el último fundamento jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Excma. Sra. Dª Maria del Pilar Teso Gamella, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.