ATS 345/2013, 14 de Febrero de 2013
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2013:1714A |
| Número de Recurso | 1423/2012 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 345/2013 |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil trece.
Por la Sección con Sede en Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, se dictó sentencia con fecha 26 de abril de 2012, en autos con referencia de rollo de Sala nº 25/12 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de San Roque como procedimiento abreviado nº 9/11, en la que se condenaba, entre otros, a Landelino como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 3.816.670 euros, con 2 días de arresto sustitutorio en caso de impago y abono de una cuarta parte de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Rosa Martínez Serrano, actuando en representación de Landelino , con base en 4 motivos:
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Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
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Por infracción de ley con base en el artículo 849.1de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizado con los ordinales 1º, 2º y 3º ya que, con independencia de las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, esto es, las de los artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.
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Por una parte, se denuncia vulneración del derecho al juez predeterminado por la ley, ya que la verdadera identidad del hoy recurrente no sería la de " Landelino " sino la de " Víctor ", menor de edad en la fecha en que ocurrieron los hechos objeto de autos, por lo que debió de haber sido enjuiciado por la jurisdicción de menores. En apoyo de su tesis argumenta que el Tribunal de instancia no tuvo en cuenta un documento obrante a los folios 289 y 290 de las actuaciones, concretamente una resolución administrativa de expulsión contra Landelino , en la que se afirma que fue detenido el 8 de febrero de 2011 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía de Algeciras, encontrándose interno como preso preventivo en el centro penitenciario de dicha ciudad y careciendo de la documentación de los requisitos exigibles para su estancia en España, por lo que resultaría imposible que hubiese sido detenido en dicha fecha ya que se encontraba privado de libertad desde el 30 de agosto de 2010, momento en que ocurrieron los hechos enjuiciados. A mayor abundamiento argumenta que al folio 21 del atestado aparece una diligencia de información relativa a la situación administrativa del detenido Landelino , sin que constasen datos al respecto, de lo que se deduce que el día en que sucedieron los hechos enjuiciados no tenía incoado ningún expediente de expulsión, sino que fue iniciado a raíz de su detención. Finalmente, procede a impugnar las razones que argumenta el Tribunal de instancia para fundamentar su tesis contraria a la sostenida por la parte recurrente.
Por otra, se alega infracción del derecho a la inviolabilidad del domicilio por haber procedido los agentes de la Guardia Civil a registrar los camarotes de la embarcación, en la que se incautó un alijo de hachís, sin autorización judicial ni el consentimiento del patrón de la misma, pese a que dichos habitáculos, aun admitiendo que guardasen fardos, en modo alguno estarían inhabitables, sin que tampoco hubiese una situación de flagrancia que despertase sospechas a los agentes para practicar el citado registro ya que, según afirmaron, se trató de una inspección rutinaria, a lo que se ha de añadir que no estuvo presente el patrón cuando se registraron todos los habitáculos.
Finalmente, se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia al haberse dictado una sentencia condenatoria pese a la nulidad de la prueba derivada del registro antedicho.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ).
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Con la finalidad de facilitar la comprensión de las cuestiones planteadas, procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, en el que se afirma en síntesis que los acusados condenados y no recurrentes David, Ian y Pedro, junto con el hoy recurrente Landelino , viajaban en una embarcación el 29 de agosto de 2010, cuando agentes de la Guardia Civil, de servicio en una patrullera, interceptaron y abordaron aquélla hallando dentro de la misma, distribuidos bajo el tambucho de la zona de popa, del puente de mando y en el suelo de los camarotes, 108 fardos de hachís en cuyo interior había 2.669 kg. de hachís con una riqueza en principio activo del 7,8 por ciento y un valor en el mercado ilícito de 3.816.670 euros, sustancia que estaba destinada al tráfico. El hoy recurrente fue condenado como autor de un delito contra la salud pública penado en los artículos 368 y 370.3 del Código.
Respecto a la impugnación de la identidad del hoy recurrente, explica el Tribunal de instancia en el razonamiento jurídico primero de la resolución recurrida que no considera acreditado que su verdadera identidad sea la de " Víctor " por las siguientes razones: i) en ninguna de sus dos declaraciones ante el Juez de Instrucción manifestó que se llamase de tal forma, pese a estar asistido de Abogado e intérprete; ii) en el atestado figura que los padres del imputado se llaman Mohamed y Fatima así como que nació en Nador (Marruecos) mientras que " Víctor " tendría como padres a Achour y Zoulikha, habiendo nacido en Farkhana, no ajustándose a las reglas de la lógica que los agentes de la Guardia Civil se inventasen la edad y el nombre de los padres del hoy recurrente sino más bien que fuese la identidad que aportó a los agentes; iii) el resultado de la prueba pericial médico-forense, habiendo manifestado el facultativo, ratificando su informe, que con base en la radiografía que se hizo al hoy recurrente y el examen al que le sometió, podía afirmar que su edad sería de aproximadamente 20 años, con un error de más o menos 3 meses, sin que de ninguna manera, específicamente del grado de osificación del carpo y sus piezas dentales, pudiese sostenerse que cuando sucedieron los hechos enjuiciados pudiese tener menos de 18 años. Frente a la entidad de dichos argumentos, la conclusión del Tribunal de instancia no puede verse quebrantada por el hecho de que en la resolución que designa la parte recurrente se afirme, en lo que parece un mero error material, que fue detenido el 8 de abril de 2011, cuando a continuación se especifica que estaba interno como preso preventivo en el centro penitenciario de Algeciras y la propia parte admite dicha situación de privación de libertad desde el 30 de agosto de 2010. Asimismo de escaso valor impugnatorio a los efectos que nos ocupan se revela que Landelino no tuviese incoado ningún expediente de expulsión en el momento de su detención por los hechos objeto de autos, sin que por otra parte conste que se haya ocasionado indefensión al hoy recurrente por no constar, según alega, la radiografía efectuada al acusado, ni que ello haya impedido que haya podido solicitar o efectuar cualquier pericia médica para cuestionar el resultado de la practicada. Por dichas razones, ningún reproche cabe efectuar a la conclusión del Tribunal de instancia sobre la cuestión planteada.
En cuanto al registro de la embarcación, tras citar la jurisprudencia de esta Sala aplicable al supuesto enjuiciado, en el razonamiento jurídico tercero expone el Tribunal de instancia los elementos fácticos acreditados sobre los que se ha de evaluar la legalidad de la diligencia de registro llevada a cabo:
i. Agentes de la Guardia Civil a bordo de una patrullera reciben un aviso de que la embarcación en cuestión, en un contexto de fuerte marejada, se encontraba en una rara situación de derrota y sobrecargada con la proa hundida.
ii. Al abordar dicha embarcación desde popa, al estar las puertas abiertas, los agentes se aperciben de que está repleta de fardos, constatando la imposibilidad de acceder al único camarote existente al estar totalmente ocupado por aquéllos, concretamente 108 con un peso de casi 2.670 kg.
iii. La documental obrante en las actuaciones, concretamente las fotografías de la embarcación abordada, las cuales fueron contempladas por los Magistrados del Tribunal "a quo", comprobando la realidad de las afirmaciones efectuadas por los agentes policiales.
Con base en los mismos, efectúa los siguientes razonamientos al amparo de la jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS 191/2010 y 773/2010 ):
i. La embarcación en cuestión estaba llena de fardos que imposibilitaban el ejercicio de la intimidad personal.
ii. La existencia de flagrancia se deriva de la visualización por parte de los agentes intervinientes de fardos a lo largo y ancho de la misma, al acercarse a la mencionada embarcación en ejercicio legítimo de las funciones que le son inherentes, para comprobar lo que ocurría, debido a la extraña derrota que seguía, la marejada existente y el hundimiento de la proa.
iii. Con independencia o no de la consideración de domicilio de la embarcación abordada, no concurrente en el presente caso, de la testifical de los agentes intervinientes y del coacusado Pedro se deriva que los acusados estuvieron presentes durante la realización de la diligencia, afirmando incluso este último que los propios acusados abrieron una cortina tras la cual se ocultaban los fardos. A ello se ha de añadir que no puede pretenderse que en el curso de un registro en una embarcación que carece de un amplio habitáculo interior, los imputados y los agentes ocupen todos los espacios interiores en que se está realizando la diligencia. De ser así, ésta resultaría impracticable e incluso se correría el riesgo de que alguno de los imputados hiciera desaparecer posibles objetos indiciariamente delictivos, amén de razones de seguridad que asimismo lo imposibilitan. Por tanto, es suficiente para su validez que los interesados puedan supervisar y visionar la labor general de los agentes y comprobar dónde y cómo se van hallando cualesquiera clase de objetos vinculados con la presunta actividad delictiva, sin tener que estar presentes en cada uno de los recovecos del barco que son objeto del registro.
Respecto a la impugnación efectuada en sede de presunción de inocencia, habida cuenta de la legalidad en la práctica de la diligencia y la acreditación, por tanto, del elemento objetivo del tipo, no siendo objeto de impugnación la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la droga intervenida, procede verificar cuál fue el juicio deductivo mediante el cual el Tribunal de instancia fundamenta su convicción relativa a la participación consciente y voluntaria del hoy recurrente en un dispositivo encaminado a introducirla ilegalmente en España. En este orden de ideas, en el razonamiento jurídico 17ª de la sentencia recurrida explica la Audiencia que los otros tres acusados admitieron en el plenario que salieron desde la localidad de Sotogrande en la embarcación que, cerca de la costa de Marruecos, fue cargada de hachís con la finalidad de llevarla a España, así que, a pesar de que el hoy recurrente no admitió que fuese así y que ninguno de los otros tres coacusados manifieste que hubiese participado en el transporte, son varios los indicios que acreditan lo contrario: i) resulta inverosímil la justificación del acusado respecto a su presencia en el barco, concretamente que estaba en Marruecos, sin precisar en modo alguno en qué lugar, que se subió al yate cuando estaba atracado, para lo que sólo tuvo que andar un poco por el agua y que, una vez dentro, permaneció dos días debajo de una cama en un camarote en el que no había hachís, saliendo del mismo cuando se produjo el abordaje por agentes de la Guardia Civil; ii) de la declaración de dos de los coacusados se desprende la imposibilidad de que hubiese estado dos días en la embarcación o que se acercasen a la costa a una distancia que hubiese permitido el acceso del hoy recurrente de la forma que alega; iii) otro de los coacusados dice que subió a la embarcación cuando salió de Sotogrande ,acompañado por esas tres personas", entre los que se encontraba el hoy recurrente; iv) los agentes policiales manifiestan que todos los habitáculos estaban llenos de fardos de hachís, por lo que no es posible que no los viese el hoy recurrente, así como que cuando entraron le vieron sentado junto a otros dos coacusados y no debajo de una cama.
Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión del Tribunal de instancia ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, sin que la conclusión de que la presencia en la embarcación del acusado era consciente y voluntaria con la finalidad de introducir un alijo de hachís en España para su tráfico pueda ser calificada como irracional, arbitraria o inmotivada, por lo que no se ha producido ninguna de las vulneraciones de precepto constitucional denunciadas.
Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Se alega la indebida aplicación del tipo agravado del artículo 370.3 del Código Penal efectuando alegaciones incardinables en sede de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, concretamente relativas a la participación en los hechos del hoy recurrente, al tiempo que indica que no procede la aplicación del citado precepto, al amparo de la jurisprudencia de esta Sala, a quienes realizan funciones subalternas y carecen de toda capacidad de decisión, como ocurriría en el presente caso.
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El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).
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En lo que se refiere a la forma de participación del acusado, se ha de partir de la base de que conforme a pacífica jurisprudencia de esta Sala, el artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto unitario de autor que alcanza a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada, de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados y sin que la división de trabajo requiera la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 24/2007 y 94/2007 ). Conforme a dicho criterio, se constata la inviabilidad del motivo, ya que en ningún caso puede considerarse que realiza labores subalternas a las órdenes de otros a quien, como se deriva lógicamente de los elementos fácticos de la resolución impugnada, actuando de mutuo acuerdo con otra u otras personas decide, participar en una operación consistente en transportar droga cuyo destino es la venta o donación a terceras personas.
Por consiguiente, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
