SAN, 5 de Marzo de 2013
| Ponente | LUCIA ACIN AGUADO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2013:883 |
| Número de Recurso | 566/2011 |
SENTENCIA
Madrid, a cinco de marzo de dos mil trece.
Visto el recurso contencioso administrativo nº 566/2011 que ante esta Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha promovido MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado contra la resolución del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) de 19 de diciembre de 2011 expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras. La Administración demandada ha estado representada y defendida por el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es de 1.601.900 euros.
UNICO : La representación procesal de la parte actora interpuso recurso contencioso-administrativo el 31 de octubre de 2011 contra la resolución indicada en el encabezamiento de esta sentencia ante esta Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional. Se turnó a la sección sexta donde fue admitido a trámite, reclamándose el expediente administrativo. Presentada demanda el 11 de mayo de 2012 solicitó " dicte sentencia por la que estimando el presente recurso:
"(i) declare no ser ajustados a Derecho los Ordinales Primero y Segundo de la resolución recurrida en lo que respecta a Misturas Obras e Proxectos Sa, y en consecuencia los anule.
(ii) Subsidiariamente, declare no ser ajustada a Derecho la resolución recurrida en lo que se refiere a la sanción pecuniaria impuesta a MISTURAS OBRAS E PROXECTOS SA y en su virtud anule el Ordinal Segundo de la parte dispositiva de dicha resolución o, en su defecto, lo modifique reduciendo sustancialmente la sanción impuesta;
(iii) Y en cualquiera de los casos anteriores, con expresa imposición de costas a la Administración demandada y ordenando a la CNC la publicación, a su costa, de la parte dispositiva de dicha sentencia" .
Se emplazó al Abogado del Estado que contestó a la demanda mediante escrito de 29 de junio de 2012. No solicitado el recibimiento a prueba se presentaron conclusiones por las partes. Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo el 5 de febrero de 2013 lo que se efectuó para el 26 de febrero de 2013.
VISTOS los artículos legales citados por las partes y demás de general y pertinente aplicación, y siendo Ponente Doña LUCIA ACIN AGUADO, Magistrada de la Sección.
El acto recurrido es la resolución de 19 de noviembre de 2011 del Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia dictada en el expediente S/00226/10 licitaciones de carreteras.
En la parte dispositiva declara acreditado la comisión por las empresas sancionadas de una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007 consistente en "la coordinación de sus comportamientos competitivos para alterar el resultado de las licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas y, en particular, el importe de las bajas presentadas a dichas licitaciones" Declara responsable entre otras a la recurrente y acuerda imponerle una multa de 1.859.885 euros. El mecanismo de coordinación operaba en licitaciones públicas de conservación, mejora, refuerzo, renovación, rehabilitación de firmes y plataformas organizadas en base al procedimiento restringido en el que las empresas invitadas a presentar una oferta económica en las referidas subastas celebraron reuniones con el objeto de poner en común para una o varias licitaciones las ofertas que presentarían bajo condiciones competitivas. Una vez conocidas estas bajas competitivas (o bajas iniciales) las empresas habrían acordado que la empresa que, de acuerdo con dichas bajas, hubiera resultado vencedora de la subasta, fuera efectivamente la adjudicataria final de la misma, pero acordando para todas las empresas una nuevas bajas (bajas modificadas) que serían las que efectivamente presentaría cada una de ellas y que serían inferiores a las que habrían presentado en condiciones de competencia. A continuación las bajas competitivas de cada empresa y la nueva baja acordada por el vencedor eran incluidas junto con el presupuesto máximo de cada obra (obtenido de los pliegos) en las hojas de cálculo preparadas para cada licitación, obteniéndose la diferencia monetaria a repartir y la cantidad correspondiente a cada empresa por participar en la licitación modificando su oferta económica prevista. (apartado 8 de los antecedentes de hecho).
Señala la CNC que al menos en 14 licitaciones públicas ha operado el citado mecanismo. En lo que respecta a MISTURAS la resolución le imputa haber participado en 12 subastas.
Por una parte las licitaciones para la rehabilitación y refuerzos de firmes convocadas y adjudicadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento con anterioridad al 16 de diciembre de 2008 y en la que la resolución imputa a Misturas su participación en un acuerdo colusorio. Asturias 32-0-5460, Pontevedra 32-PO-3270, León 32-LE-400 y Cáceres 32-CC-1390 (en adelante licitaciones de 2008).
Por otra parte 7 licitaciones para la rehabilitación y refuerzo de firmes adjudicadas por la Dirección General de Carreteras del Ministerio de Fomento entre el 1 de abril y el 17 de junio de 2009: Albacete 32-AB-4420, Soria 32-SO-2940, Cantabria 32-S- 5580, Ávila 32-AV-2970, Alicante 32-A 4240, Murcia 32-MU-5630 y Valencia 32-V-5870 (en adelante licitaciones de 2009). Por último la licitación correspondiente a la obra de Burgos 4-1 -BU-29 adjudicada el 29 de julio de 2009 por Provilsa (licitación Provilsa).
En cuanto a los efectos señala que en al menos ocho de los catorce concursos analizados en este expediente, según obra en el HP 8, la conducta ilícita aquí perseguida ha ocasionado un perjuicio al erario público, a las cuentas públicas, y en definitiva a los contribuyentes que asciende a la cifra de 14.185.735,06 euros por la diferencia entre la baja que hubiera presentado en condiciones competitivas (alrededor de una media del 30% sobre el presupuesto máximo de licitación) y la finalmente presentada tras esa "subasta previa" ( que se reducía en media a un 3% del presupuesto de licitación).
Al objeto de fundamentar el recurso realiza las siguientes alegaciones:
1. No existe prueba suficiente en el expediente administrativo que acredite que Misturas formó parte del mecanismo colusorio y consiguiente reparto de beneficio ilícito correspondiente a 12 de las 14 licitaciones.
2. En cuanto a la cuantificación de la sanción indica que la comunicación sobre cálculo de las sanciones no permite imponer a Misturas una sanción superior al 20% del volumen de negocios obtenido en el mercado afectado, la valoración exclusiva del número de licitaciones como criterio modulador de la sanción supone una vulneración del principio de proporcionalidad y la CNC no ha valorado la incapacidad contributiva de Misturas en el cálculo de la sanción.
Considera el recurrente que no existe prueba suficiente en el expediente administrativo que acredite que Misturas formó parte del mecanismo colusorio y consiguiente reparto de beneficio ilícito correspondiente a 12 de las 14 licitaciones.
Como señala la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea de 3 de marzo de 2011 Caso Siemens/Comisión, asunto T- 110/07 al referirse a la carga de la prueba:
45...."En atención a la naturaleza de las infracciones contempladas, así como a la naturaleza y grado de severidad de las sanciones correspondientes, el principio de la presunción de inocencia se aplica a los procedimientos relativos a violaciones de las normas de competencia aplicables a las empresas que pueden conducir a la imposición de multas o multas coercitivas (véanse en ese sentido las sentencias del Tribunal de Justicia de 8 de julio de 1999 [TJCE 1999, 153], Hüls/Comisión, C-199/92 P, Rec. p. I-4287, apartados 149 y 150, y Montecatini/Comisión, C-235/92 P, Rec. p. I-4539, apartados 175 y 176).
46 De este modo, es necesario que la Comisión presente pruebas precisas y concordantes para demostrar la existencia de la infracción (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 62), y para asentar la firme convicción de que las infracciones alegadas constituyen restricciones sensibles de la competencia a efectos del artículo 81 CE, apartado 1 ( sentencia de 21 de enero de 1999, Riviera Auto Service y otros/Comisión, T-185/96, T-189/96 y T-190/96, Rec. p. II-93, apartado 47).
47 Sin embargo, debe señalarse que no todas las pruebas aportadas por la Comisión deben necesariamente responder a dichos criterios por lo que respecta a cada elemento de la infracción. Basta que la serie de indicios invocada por la institución, apreciada globalmente, responda a dicha exigencia (véase la sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión, apartado 44 supra, apartado 63, y la jurisprudencia citada).
48 Además, habida cuenta del carácter notorio de la prohibición de los acuerdos contrarios a la libre competencia y de la clandestinidad en la que se ejecutan por tanto, no puede exigirse a la Comisión que aporte documentos que justifiquen de manera explícita una toma de contacto entre los operadores afectados. En cualquier caso, los elementos fragmentarios y confusos de que pueda disponer la Comisión deberían poder completarse mediante deducciones que permitan la reconstitución de las circunstancias pertinentes. Por consiguiente, la existencia de una práctica o de un acuerdo contrario a la competencia puede inferirse de ciertas coincidencias y de indicios que, considerados en su conjunto, pueden constituir, a falta de otra explicación coherente, la prueba de una infracción de las normas sobre competencia (sentencia Dresdner Bank y otros/Comisión apartado 44 supra, apartados 64 y 65, y sentencia del Tribunal de Justicia de 7 de enero de 2004 [ TJCE 2004, 8], Aalborg Portland y otros/Comisión, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P,...
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