SAN, 28 de Febrero de 2013
| Ponente | JESUS NICOLAS GARCIA PAREDES |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 2ª |
| ECLI | ES:AN:2013:795 |
| Número de Recurso | 205/2010 |
SENTENCIA
Madrid, a veintiocho de febrero de dos mil trece.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo 205/2010 que ante esta Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido el Procurador D.FRANCISCO MIGUEL VELASCO MUÑOZ-CUELLAR, en nombre y representación de UNDEFA 1,S.L, frente a la Administración del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, de fecha 7/4/2010 sobre IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS N. GARCIA PAREDES .
Por el recurrente expresado se interpuso recurso contencioso-administrativo mediante escrito presentado en fecha 14-6-2010 contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión a trámite por Diligencia de fecha 14-7-2010 con reclamación del expediente administrativo.
En el momento procesal oportuno la parte actora formalizó demanda mediante escrito presentado en fecha de 24-5- 2011, en el cuál, trás alegar los hechos y los fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos recurridos.
El Sr. Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito presentado en fecha 29-6-2011 en el cual, trás alegar los hechos y los fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso, y confirmación del acto impugnado.
No solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba se dió traslado a las partes para conclusiones con el resultado obrante en autos.
Por providencia de esta Sala de fecha 24-1-2013 se señaló para votación y fallo de este recurso el día 21-2-2013 que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.
Se impugna en el presente recurso la resolución de fecha 07.04.2010, dictada por el Tribunal Económico- Administrativo Central, que estimando en parte el recurso de alzada contra el acuerdo de fecha 30.07.2008, del TEAR de la Comunidad Valenciana, anula la agravación de la sanción por ocultación, confirmando la liquidación y sanción por el Impuesto sobre Sociedades, períodos 2000 a 2003, por un importe de 317.433,48 e, según Acta de disconformidad de fecha 29 de noviembre de 2004, con carácter de previa, en la que se modificaban las bases declaradas por el concepto de amortización de fondo de comercio.
La entidad recurrente fundamenta su impugnación en los siguientes motivos: 1) Nulidad de la liquidación por extralimitación de la Inspección respecto al alcance de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo con la entidad UNDEFA 1, S.L., dado el carácter parcial de la misma, limitado a las consecuencias tributarias de las operaciones acogidas al Régimen especial del T.VIII, C.VIII, de la Ley 43/95, mientras que la Inspección regularizó la contabilización de un fondo de comercio que no traía causa de la operación de reestructuración llevada a cabo por dicha entidad, es decir, escisión de una rama de actividad, que era el objeto de la inspección; operación en la que nada tuvo que ver UNDEFA que se limitó a contabilizar el fondo de comercio que provenía de la entidad AZULEJOS ALCOR, S.L., como en las propias resoluciones administrativas se pone de manifiesto, y el contenido de la Orden de Modificación de Carga en Plan de Inspección. Invoca el art. 27 de la Ley 1/1998 ; art. 30.1 y art. 11 del Reglamento de la Inspección, en relación con diversas resoluciones administrativas y judiciales que cita. 2) Nulidad y prescripción de los acuerdos de liquidación y sanción por extralimitación del plazo de duración de las actuaciones inspectoras (doce meses), e improcedencia del acuerdo de ampliación, por falta de motivación, conforme a lo establecido en el art. 31. ter.1, del Reglamento General de la Inspección ., en relación con el art. 29.1, de la Ley 1/98 . Muestra su desacuerdo con la fundamentación del acuerdo de ampliación, conforme a lo declarado en las Sentencias que invoca. 3) Caducidad del procedimiento inspector por incumplimiento del plazo previsto en el art. 60.4 del Reglamento de la Inspección, conforme a los criterios judiciales que cita. 4) Nulidad del acuerdo impugnado por correcta contabilización del fondo de comercio con motivo de la escisión total de la entidad AZULIBER, S.L. por las entidades beneficiarias de la escisión, entre ellas, UNDEFA, S.L. por importe de 909.902.187 ptas. Muestra su disconformidad con la afirmación de la resolución impugnada que declara que contablemente no se ha generado fondo de comercio de la escisión total de AZULIBER, S.L. a favor de UNDEFA, S.L. porque el precio de adquisición de la participación (909.158.000 ptas) es inferior al valor teórico contable de la participación objeto de adquisición (2.740.623.623 ptas), alegando que, se cumplen los requisitos para su amortización, al haberse producido un afloramiento contable del fondo de comercio, que como tal fue contabilizado por la actora, que además estaba latente cuando ALCOR, S.L., UNDEFA, S.L. y AZULIBER, S.L. adquirieron el 66,6% de AZULEJERA ALCORENSE, S.L. por un precio total de unos 2.619 millones pesetas, muy superior a su valor teórico contable, debido a la existencia de unas plusvalías tácitas, conforme a las normas del Código de Comercio, Normas de contabilidad aplicables a las Fusiones y Escisiones de Sociedades y el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas. Añade la realidad económica de la existencia del fondo de comercio, así como su deducibilidad conforme a la normativa fiscal aplicable. Y 5) Improcedencia del acuerdo de imposición de sanciones practicado a UNDEFA, S.L., primero, porque no es aplicable un automatismo sancionador, y segundo, porque no existe culpabilidad en la amortización de un fondo de comercio conforme a su contabilización, en el sentido interpretado por las sentencias que cita.
El Abogado del Estado apoya los argumentos de la resolución impugnada, invocando en primer lugar la inadmisibilidad del recurso por falta el acuerdo para entablar acciones ( art. 45.2.d: de la LJCA ), manifestando que, las actuaciones tuvieron carácter limitado al centrarse en la procedencia de la aplicación o no del régimen de fusiones, de forma que, desde el momento en el que la actora recibe el fondo de comercio por razón de la escisión, es posible examinar los efectos de esa cesión de rama de actividad y la procedencia del fondo de comercio, sin que exista contradicción en las resoluciones impugnadas y en la Modificación de la Orden de carga de la Inspección. Alega la motivación del acuerdo de ampliación dada la complejidad del conjunto de las operaciones. Sobre el incumplimiento del plazo previsto en el art. 60.4, se remite a lo declarado por el Tribunal Supremo, en relación con los efectos de dicho incumplimiento. Manifiesta que, conforme a lo constatado por la Inspección, no existe fondo de comercio, en atención a las valoraciones de participaciones. Alega la confirmación de la sanción, al estar constatada la conducta infractora.
Sobre la inadmisibilidad invocada por el Abogado del Estado, por falta del acuerdo para entablar acciones, art. 45.2.d: de la LJCA, se ha de señalar que, al tratarse de un defecto subsanable, la Sala lo da por subsanado con la aportación del documento nº 1, aportado por la actora al escrito de conclusiones, conforme a lo declarado, entre otras, por la Sentencia de fecha 14 de diciembre de 2011, dictada en el rec. casación nº 714/2011, así como la Sentencia de 9 de mayo de 2011, dictada en el rec. casación nº 771/2007.
En consecuencia, aportado el documento que acredita la adopción del acuerdo para interponer el presente recurso, se desestima la causa de inadmisibilidad planteada.
El primero de los motivos de impugnación es el de la nulidad de la liquidación por extralimitación de la Inspección respecto al alcance de las actuaciones inspectoras llevadas a cabo con la entidad UNDEFA 1, S.L., dado el carácter parcial de la misma, limitado a las consecuencias tributarias de las operaciones acogidas al Régimen especial del T.VIII, C.VIII, de la Ley 43/95, mientras que la Inspección regularizó la contabilización de un fondo de comercio que no traía causa de la operación de reestructuración llevada a cabo por dicha entidad, es decir, escisión de una rama de actividad, que era el objeto de la inspección; operación en la que nada tuvo que ver UNDEFA que se limitó a contabilizar el fondo de comercio que provenía de la entidad AZULEJOS ALCOR, S.L., como en las propias resoluciones administrativas se pone de manifiesto, y el contenido de la Orden de Modificación de Carga en Plan de Inspección. Invoca el art. 27 de la Ley 1/1998 ; art. 30.1 y art. 11 del Reglamento de la Inspección, en relación con diversas resoluciones administrativas y judiciales que cita.
Como se desprende de lo actuado en el expediente administrativo, las actuaciones de comprobación e investigación se iniciaron mediante comunicaciones notificadas en 3 de febrero de 2003. Dichas actuaciones eran de carácter parcial, pues el objeto de las mismas era la comprobación de las consecuencias tributarias de las operaciones societarias (que supuso la creación de seis empresas, la realización de cuatro aportaciones de rama de actividad, una operación de fusión y una escisión total) realizadas por las empresas implicadas del Grupo AZULIBER, que se habían acogido al régimen fiscal previsto en el Tít.VIII, Cap. VIII, de la Ley 43/1995, del Impuesto sobre...
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