STSJ Comunidad de Madrid 17/2013, 11 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 17/2013 |
| Fecha | 11 Enero 2013 |
RSU 0001137/2012
T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1
MADRID
SENTENCIA: 00017/2013
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 1137/2012
Sentencia número: 17/13
P.
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS
Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARÍS MARÍN
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a ONCE DE ENERO DE DOS MIL TRECE, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 1137/2012 formalizado por el Sr. Letrado D. FELIPE RUBIO GONZÁLEZ en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. y D. MIGUEL GONZÁLEZ DE LARA MINGO, en nombre y representación de D. Gabino contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social número 18 de MADRID, en sus autos número 209/2088, seguidos a instancia de D. Gabino frente a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación por derecho y cantidad, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO, D. Gabino, en el período reclamado, ha prestado servicios para la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. como vigilante de seguridad.
La parte actora a realizado el siguiente número de horas extraordinarias:
- año 2005: 450,77
- año 2006: 366,55
- año 2007: 206,16
La jornada del año 2007 es de 1.485 horas hasta octubre.
El art. 41 del Convenio Colectivo Interprovincial de Empresas de Seguridad 2005 -2008 (BOE de 10 de junio de 2005) establece:
"La jornada de trabajo será para los años 2005 y 2006, será de 1.788 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas y 33 minutos y, para los años 2007 y 2008, de 1.782 horas anuales de trabajo efectivo en cómputo mensual a razón de 162 horas. No obstante, las Empresas, de acuerdo con la Representación de los Trabajadores podrán establecer fórmulas alternativas para el cálculo de la jornada mensual a realizar".
El art. 66 del mismo Convenio Colectivo establece: "Estructura salarial: La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor del presente Convenio será la siguiente:
-
Sueldo base. b) Complementos: 1. Personales: Antigüedad. 2. De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta, Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla. 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias. 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. beneficios. 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario".
La uniformidad se regula en el art. 75 del Convenio Colectivo citado en los siguientes términos: "Las Empresas facilitarán cada dos años al personal operativo las siguientes prendas de uniforme: tres camisas de verano, tres camisas de invierno, una corbata, dos chaquetillas, dos pantalones de invierno y dos de verano. Igualmente se facilitará cada año un par de zapatos. Asimismo se facilitará, en casos de servicios en el exterior las prendas de abrigo y de agua adecuadas. Las demás prendas de equipo se renovarán cuando se deterioren. En caso de fuerza mayor, debidamente probada, se sustituirán las prendas deterioradas por otras nuevas". No consta que los trabajadores de la demandada hayan tenido que pagar alguna prenda de vestuario por negligencia de su cuidado.
La hora extraordinaria se abonó a 7,10 euros en el año 2005, a 7,29 euros en el año 2006, y a 7,41 euros en los años 2007, 2008 y 2009.
Si para el cálculo de la hora extraordinaria se incluye:
-
La totalidad de la retribución que ha percibido la parte actora, tenga o no carácter salarial, el importe de cada hora extraordinaria debió pagarse:
- año 2005: 8,68 (retribución anual tenida en cuenta: 15.531,99 euros)
- año 2006: 9,12 (retribución anual tenida en cuenta: 16.311,32 euros)
- año 2007: (retribución anual tenida en cuenta: 13.219,42 euros).
B) Si se excluye el plus transporte, el plus vestuario y dietas, el valor de la hora es: -año 2005: 7,12 (retribución tenida en cuenta: 12.730,64 euros)
- año 2006: 7,65 (retribución tenida en cuenta: 13.694,31 euros)
- año 2007: 8,78 (retribución tenida en cuenta: 13.046,35 euros) (Folios 7, 8 y 9 que se dan por reproducidos). SEPTIMO. Comparecen las partes.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimando en parte la demanda, condeno a la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. a abonar a D. Gabino la cantidad de 423,39 euros".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 16 de febrero de 2012, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 26 de diciembre de 2012 señalándose el día 9 de enero de 2013 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Interponen recurso de suplicación tanto la parte actora como la empresa demandada contra sentencia que estimó en parte la demanda rectora de autos condenando a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD a abonar a Don Gabino la cantidad de 423,39 euros.
La representación del actor endereza el exclusivo motivo que despliega, en sede del Derecho aplicado, a denunciar, con adecuada cobertura en el apartado c) del art. 191 LPL, infracción de los artículos 26 y 35 .1 del ET, 217 LEC y doctrina judicial asociada, haciendo valer en principio todo lo que perciba el trabajador de su empresa es salario a los efectos del cálculo de valor de las horas extraordinarias, incluyendo el plus de vestuario, el plus de peligrosidad, plus de fin de semana, festividad, nocturnidad, los atrasos de cotización, los desplazamientos, cotizaciones a la Seguridad Social, locomoción, dietas, subsidio por IT y liquidación.
El recurso de la empresa censura en dos motivos infracción del artículo 35 ET, 66 y 72 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad Privada, así como doctrina jurisprudencial asociada, en la consideración de que corresponde al trabajador acreditar que las horas extraordinarias realizadas lo han sido concurriendo las circunstancias anudadas a los complementos de puestos de trabajo, y que para el cálculo del valor de la hora extraordinaria ha de atenderse al salario base, pluses peligrosidad (fija/garantizada) y la parte proporcional de pagas extraordinarias, excluyendo el plus transporte, vestuario, nocturnidad, festivos, práctica de tiro y navidad abonados y peligrosidad no garantizada.
La sentencia de instancia ha incluido en el cálculo del valor de la hora extraordinaria los complementos de nocturnidad y festivos, el plus de navidad, plus "ejercicio de tiro" y demás complementos de puesto excluyendo los extrasalariales de plus transporte y vestuario y mejoras de prestaciones de Seguridad Social.
La cuestión controvertida mereció soluciones contradictorias por esta Sala de lo Social del TSJ de Madrid.
Recientemente el Pleno de este Tribunal, reunido para resolver la contradicción de resoluciones ante el problema planteado, ha dictado sentencia de 16 de septiembre de 2011, en la que de forma unánime sus magistrados han coincidido en que el criterio más ajustado a Derecho es el seguido por la sentencia de instancia, cuya fundamentación de derecho, con términos claros y contundentes, se expresa literalmente así:
"(..)El examen adecuado de la cuestión exige hacer las matizaciones que se pasan a exponer, tanto sobre el salario, como sobre la forma de retribución de las horas extraordinarias.
1.- En relación al salario, la Ley de Contrato de Trabajo de 21 de noviembre de 1931 establecía un concepto amplio, considerando que el mismo (artículo 31 ) comprendía "la totalidad de los beneficios que obtenga el trabajador por sus servicios u...
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