STS 129/2013, 20 de Febrero de 2013

1. - El Juzgado de instrucción número 3 de Barcelona, instruyó sumario número 165/2009, por delito contra la salud pública contra Eliseo y, concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección Quinta dictó sentencia en fecha 15 de febrero de 2012 con los siguientes hechos probados:

   "El día 5 de febrero de 2009, sobre las 11,30 horas de la mañana, en el domicilio del acusado Eliseo , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , se practicó una entrada y registro, autorizada judicialmente por Auto de fecha 3 de febrero de 2009, que se realizó con la intervención de secretario judicial.

   En este domicilio, pertenecientes al acusado se ocuparon en la referida diligencia de entrada y registro 3 cajas que contenían 20 envases identificados como botellas de "poppers" y una caja de cartón marrón con 91 envases identificadas como de "poppers".

   En el interior de la caja fuerte del indicado domicilio se incautaron 7 bolsitas con 10 pastillas de color rosa de MDMA y forma de corazón y otras 16 pastillas de color rosa y de igual forma de MDMA.

   Las pastillas de MDMA, que guardaba el acusado en el interior de la caja fuerte de su domicilio, tienen un peso total neto de 20,236 grs. y una riqueza del 20,13% +-0,70 (4,07 gramos puros de MDMA), siendo el peso medio por comprimido de 0235 grs., y estaban destinados a su posterior venta.

   De las botellas identificadas como del producto poppers incautadas en el domicilio del acusado constan fueron recibidas y analizadas por el Instituto Nacional de Toxicología departamento de Madrid, unicamente 10 Muestras consistentes en 10 envases de cristal, con fecha de recepción de 8 de febrero de 2010 y fecha de análisis de 20 de mayo de 2010 y que son las siguientes:

   Muestra M10-1450-01 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Amsterdam Poppers. En la que se detecta Alcohol Isopropilico.

   Muestra M10-1450-02 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Jungle Juice Platinum. En la que se detecta Alcohol Isopropilico.

   Muestra M10-1450-03 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Man Scent. En la que se detecta Alcohol Isopropilico.

   Muestra M10-1450-04 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción "Blue Boy". En la que se detecta Nitrito de Isobutilo.

   Muestra M10-1450-05 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Rush . En la que se detecta Nitrito de Isobutilo.

   Muestra M10-1450-06 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Iron Horse. En la que se detecta Nitrito de Isobutilo.

   Muestra M10-1450-07 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Fetish . En la que se detecta Nitrito de Isobutilo.

   Muestra M10-1450-08 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Jacked. En la que se detecta Nitrito de Amilo.

   Muestra M10-1450-09 Envase -1 de cristal de color ámbar conteniendo líquido amarillento con la inscripción Colt Fuel. En la que se detecta Nitrito de Amilo.

   Estas analíticas no consignan el volumen de líquido contenido en los envases, ni la concentración de Nitrito de Amilo o de Nitrito de Isobutilo que detectan.

   La dosis tóxica de estos productos en adulto es difícil de fijar.

   La dosis habitualmente encontrada para abuso se encuentra en viales con 10-30 ml.

   El Nitrito de isobutilo y nitrito de amilo son nitritos volátiles.

   A dosis tóxicas pueden causar metahemoglobinemia (coloración azulada mucosas) y producen vasodilatación generalizada (enrojecimiento de la piel y mucosas, cefalea, hipotensión y taquicardia, nauseas. También se han descrito casos de convulsiones, euforia, aumento de la presión intercraneal, letargia, vértigos, lenguaje incoherente, tendencia al sueño, aumento del deseo sexual (hay erección y dilatación del esfínter anal y depresión severa del SNC. Y en algunos casos han provocado la muerte por colapso circulatorio." [sic]

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "Absolvemos al acusado Eliseo del delito contra la salud pública del artículo 359 del CP del que venía acusado por el Ministerio Fiscal y declaramos de oficio la mitad de las costas procesales.

   Condenamos al acusado Eliseo como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, tipificado y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales.

   Se acuerda la destrucción de la droga intervenida." [sic]

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el condenado Eliseo que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y presunción de inocencia reconocidos en el art. 24 CE .

   Segundo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por aplicación indebida del art. 368 Cpenal .

   Tercero. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 18.3 y 24.1 y 2 CE , en relación con los arts. 11.1 y 238.3 LOPJ , por haberse infringido las normas reguladoras de la interceptación de las comunicaciones telefónicas y vulneración de los derechos fundamentales relativos al secreto de las comunicaciones, al procedimiento con las debidas garantías, a la tutela judicial efectiva, sin que pueda producirse indefensión y a la presunción de inocencia.

   Cuarto. Por infracción de precepto constitucional, al amparo de los arts. 852 Lecrim y 5.4 LOPJ , por vulneración de los arts. 18 y 24 CE , en relación con los arts. 11.1 y 238.3 LOPJ , al haberse infringido las normas reguladoras de la diligencia de entrada y registro.

   Quinto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim por existir error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos, en concreto el informe pericial sobre análisis de muestras emitido por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, así como la diligencia de entrada y registro.

   Sexto. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 Lecrim , por existir error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos, en concreto en la diligencia de escuchas telefónicas.

   Séptimo. Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 Lecrim , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, proscripción de la indefensión, derecho de defensa, principio de legalidad y presunción de inocencia, así como del principio acusatorio, por condenar la sentencia por hechos distintos a los establecidos en el escrito de acusación. del art. 24 CE .

   Octavo. Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 Lecrim , al existir en la sentencia hechos probados que resultan contradictorios entre sí.

5. - Instruido el Ministerio fiscal interesa la inadmisión de todos los motivos formalizados, impugnándolos subsidiariamente. La Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 13 de febrero de 2013.

Primero . Invocando los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha denunciado violación de los derechos fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva; aunque inmediatamente se hace referencia al principio acusatorio como eje del motivo. Esto porque -se dice- existe una clara contradicción entre los hechos probados de la sentencia y los que fueron objeto de acusación por el Fiscal. El argumento es que en el acta de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Eliseo (folio 132) figura como hallado allí 1 caja de plástico con 7 sobres de plástico conteniendo 10 pastillas de color rosa con forma de corazón (es decir, 70 plastillas en total) y 16 pastillas sueltas, por tanto, en conjunto 86. En el acta del registro (folio 170), se habla de una caja de plástico blanca con 10 pastillas rojas en forma de corazón (es decir, 10 y ahora rojas), cuando tendrían que ser 7 bolsitas y no 1, y rosas, no rojas, y 10 pastillas sueltas, cuando deberían ser 16 (por lo tanto, 20 pastillas en total). En el informe del Servicio de Química (folio 277), lo relacionado son 10 bolsas de plástico conteniendo cada una de ellas 10 comprimidos de color rosa en forma de corazón, es decir, 100 pastillas, y un envase de plástico con 16 comprimidos y un fragmento de comprimido de color rosa en forma de corazón (por tanto, 116 pastillas y un fragmento). Por tanto, en un caso 86 pastillas, 20 en otro y 116 y un fragmento en el tercero.

Se afirma también que el informe pericial fue modificado en el acto de la vista por los peritos, manifestando que el total de pastillas analizadas fue de 86, que estaban en 7 sobres con 10 cada uno, y 16 pastillas separadas; con una modificación del peso neto por comprimido, que pasó de 0,175 gramos a 0,235 gramos, y el resultado en MDMA puro a 4,07 gramos. El Fiscal mantuvo sus conclusiones definitivas.

El Fiscal ha puesto de manifiesto en su informe que, en efecto, es de apreciar la diferencia que subraya el recurrente en el número de bolsitas y pastillas que figuran en el escrito de calificación provisional y las que lo hacen en la sentencia, pero también que se trata de una diferencia irrelevante, pues lo cierto es el peso total, de 20,236 gramos, con una riqueza en MDMA del 20,13%, es el mismo en los dos casos.

A esto hay que añadir que el dictamen técnico va acompañado de una fotografía en la que son bien visibles las 7 bolsitas de plástico transparente y el bote.

Así las cosas, lo producido es simplemente un error de trascripción, que no permite abrigar ninguna duda acerca de que en el informe, en la acusación del Fiscal y en la sentencia se está hablando de una y la misma sustancia ilegal.

El proceso acusatorio es aquél en el que -en el enjuiciamiento- el juez aparece concebido como un operador pasivo, cuyas funciones se encuentran rígidamente deslindadas de las de las partes. Esto es lo que hace posible que el juicio sea una contienda entre iguales ante un juez imparcial, seguida a iniciativa de la acusación, a la que compete la afirmación de unos hechos como perseguibles y la aportación de la prueba en apoyo de ese aserto. De este modo, cualquier apunte de confusión o solapamiento del papel del juez con el de la acusación o el de la defensa, afectaría esencialmente al propio curso procesal, introduciendo el inevitable desequilibrio.

Esta sala, en la sentencia n.º 1028/2009 , recordaba que sobre los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la defensa, en relación con el principio acusatorio en el ámbito de los juicios penales el Tribunal Constitucional en su sentencia 347/2006, de 11 de diciembre , argumenta que "nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, en consecuencia, no ha podido defenderse de modo contradictorio. A estos efectos la pretensión acusatoria se fija en el acto del juicio oral, cuando la acusación o acusaciones establecen sus conclusiones definitivas ( SSTC 12/1981, de 12 de abril ; 104/1986, de 17 de julio ; 225/1997, de 15 de diciembre ; 4/2002, de 14 de enero ; 228/2002, de 9 de diciembre ; y 33/2003, de 13 de diciembre ) .

Así las cosas, no cabe duda, el ideal acusatorio demanda que los términos de la imputación gocen del máximo de claridad para cada implicado desde el inicio de la causa. Pero, en todo caso, existe un momento límite, el de la formulación de las conclusiones definitivas, a partir del cual resulta inadmisible cualquier oscuridad o falta de concreción al respecto, de modo que la propia ley, para el supuesto de que las acusaciones hubieran introducido en ese trámite algún factor de novedad, prevé la suspensión de la vista, para que la defensa pueda preparar las alegaciones eventualmente demandadas por la nueva situación e incluso aportar elementos probatorios de descargo ( art. 788,4º Lecrim ).

Pues bien, a tenor de lo antes expuesto, ni cabe atribuir a la Audiencia el más mínimo desbordamiento de los límites de la imputación del fiscal; ni tampoco afirmar que el acusado pudo dudar en lo más mínimo de que acción estaba siendo acusado. La prueba es que su defensa no consideró necesario acudir al expediente del art. 788,4º Lecrim .

En consecuencia, el motivo no puede estimarse.

Segundo . La alegación es de infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por aplicación indebida del art. 368 Cpenal y no aplicación del segundo párrafo de este precepto, que permite la imposición de la pena inferior en grado.

El Fiscal se ha opuesto al motivo, recordando reiterada jurisprudencia de esta sala que reserva ese precepto para supuestos en que la cantidad de droga transmitida o incautada fue mínima y lo producido o que podría producirse fue un acto de venta más bien ocasional. Cuando lo cierto es que en este caso se aprehendió en poder del acusado un número relativamente alto de dosis, susceptible de servir para una pluralidad también de transacciones, lo que acredita una dedicación al comercio ilegal de carácter estable y repetitivo.

Es por lo que el motivo no resulta atendible.

Tercero . Por el cauce de los arts. 852 Lecrim y 5,4 LOPJ , se ha aducido vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. El argumento, insistiendo en un planteamiento ya formulado durante la instrucción y en la Audiencia y reiterado en el juicio, es que el auto disponiendo la interceptación de las comunicaciones telefónicas del ahora recurrente careció de motivación; cuando resultaría que el oficio de la Guardia Civil instando esa decisión se refería en exclusiva al medicamento conocido como Popper, y contemplaba la posibilidad de un delito del art. 359 Cpenal , del que el acusado ha sido absuelto. De este modo, fueron las conversaciones intervenidas las que arrojaron la posible existencia de otros productos y de sustancias estupefacientes, cuya investigación no estaba autorizada por ese medio.

Como la propia Audiencia Provincial puso de relieve en su auto de 6 de abril de 2010, el auto del instructor al que se refiere ahora el recurrente es francamente cuestionable en su calidad. En efecto, pues lo cierto es que el ejercicio racional y explícito de justificación de la decisión de controlar las comunicaciones, esto es, de llevar a cabo una grave injerencia en las del investigado, con patente menoscabo de su derecho fundamental al secreto de las mismas, se vio reducido en este caso a la mínima expresión, consistente en adosar un impreso de ordenador con una mínima referencia al oficio policial, éste sí, lo bastante expresivo, al punto de que ni siquiera aparece cuestionado. Y lo cierto es que se da la circunstancia de que muy reiterada y conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la mayoritaria de esta sala (por todas, STS 320/2004, de 17 de marzo y las que en ella se citan) estima bastante la motivación por referencia al oficio policial, cuando éste contenga datos suficientes para fundar la intervención. Y, ya se ha dicho que tal es el caso.

Verdad es que se ha objetado también que la autorización judicial tenía que ver con el posible tráfico de otras sustancias; pero es también cierto que la que al fin ha dado lugar a la condena fue hallada en el curso de una indagación regular, y producida en el marco de la persecución de conductas relativas a idéntico bien jurídico, por eso no cabe ver en ello ningún atisbo de ilegitimidad.

El motivo debe, pues, rechazarse.

Cuarto . Por el mismo cauce que en el caso anterior, se ha alegado vulneración del derecho a la intimidad domiciliaria, del art. 18,2 CE . En realidad, aunque con referencia a otro derecho fundamental, se trata de la reiteración parcial del motivo anterior. En efecto, pues el argumento es que, como el oficio policial se refería al fármaco llamado Popper, la incautación de otra sustancia diferente en la vivienda del que recurre, se habría producido sin la necesaria cobertura judicial.

La objeción, como se ha dicho, estaba ya contenida en el motivo anterior, y ya ha sido respondida.

Quinto . Con apoyo en el art. 849,2º Lecrim se ha denunciado error en la apreciación de la prueba resultante de documentos de la causa que pondrían de manifiesto la equivocación del juzgador, sin estar desmentidos por otras pruebas. La referencia es al informe toxicológico, de los folios 277 ss. y a la diligencia de entrada y registro, de los folios 172 ss.

La objeción es prácticamente la misma que dio contenido al primer motivo, y, en tal sentido, lo allí razonado sirva también como respuesta al que ahora se examina.

Objeta el recurrente que el informe pericial fue modificado en el acto de la vista, pero esto, que constituye una incidencia plenamente regular en el desarrollo de una pericia objeto de examen contradictoria, fue tomado en consideración por la sala de instancia, como cabe advertir en la sentencia, y, en contra de lo pretendido por el recurrente, no comportó ningún cambio sustancial de la calificación del Fiscal ni del objeto de la causa, siempre el mismo, como se ha hecho ver antes, aunque hubiera algún matiz diferencial irrelevante en alguna de las descripciones que se hicieron del mismo.

En consecuencia, no puede acogerse el motivo.

Sexto . También al amparo del art. 849,2º Lecrim , se denuncia ahora error en la apreciación de la prueba, relativo, se dice, a la diligencia de las escuchas, de los folios 150 ss.

Como es bien sabido, pues existe abundante y conocida jurisprudencia de esta sala, la previsión del art. 849,2º Lecrim tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio. Donde "documento" es, en general, una representación gráfica del pensamiento formada fuera de la causa y aportada a ésta a fin de acreditar algún dato relevante. Así pues, para que un motivo de esta clase pueda prosperar será necesario acreditar la existencia de una patente contradicción entre unos y otros enunciados, tan clara, que hiciera evidente la arbitrariedad de la decisión del tribunal al haberse separado sin fundamento del resultado de la prueba. Pero hay que tener en cuenta que no tienen la condición de documentos las declaraciones de imputados y testigos y tampoco el contenido de las conversaciones de unos y otros.

Y sucede que lo que se invoca como documentos de contraste son declaraciones del recurrente y conversaciones telefónicas en las que estuvo implicado. Por tanto, solo cabe concluir que no se dan los presupuestos técnicos legalmente exigidos para la aplicación del precepto en que se apoya el motivo.

Séptimo . Con apoyo en el art. 849,1º Lecrim se aduce vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, del derecho de defensa, del principio de legalidad y del de presunción de inocencia, por vulneración del principio acusatorio, al haberse condenado por hechos distintos de los del escrito de acusación.

Se trata de una reiteración del primer motivo. Ya se dijo en su examen que no había ningún atisbo de inobservancia del principio acusatorio, y, consecuentemente, este también tiene que desestimarse.

Octavo . Por la vía del art. 851,1º Lecrim , se afirma que los hechos probados presentan aspectos contradictorios. Al respecto, se argumenta que en el fundamento cuarto de la sentencia se razona que no se impone el comiso del dinero incautado por no haberse acreditado que procedera del tráfico de drogas, de donde resultaría -es la conclusión del recurrente- que en ausencia de la contraprestación dineraria no cabría hablar de ese tráfico ilícito.

El planteamiento no se sostiene, porque lo que demanda el precepto de referencia es la acreditación de la existencia de una contradicción interna a los propios hechos. Para que esta se produzca, sería preciso que entre algunos de los enunciados nucleares de los mismos se aprecie un antagonismo de tal calidad que determine la inconsistencia esencial del relato. Es decir, que en éste se sostenga como cierto algo que, a la vez, se esté afirmando que es falso, con quebrantamiento de esa ley fundamental del pensamiento lógico que es el principio de no contradicción.

Pues bien, resulta que en el escueto desarrollo del motivo se razona con referencia a los fundamentos de derecho, con lo que, ya solo por esto, el mismo tendría que desestimarse. Pero es que, además, tampoco se señala, porque realmente no existe, ningún momento de contradicción en la narración de la sala. Eso sin contar con que cabe perfectamente, en términos de experiencia, la acreditación probatoria de la existencia de un tráfico ilegal, sin que conste de manera actual la existencia del dinero recibido en pago, en poder del vendedor.

Es claro, en definitiva, que el motivo no puede acogerse.

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la representación de Eliseo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Quinta, de fecha 15 de febrero de 2012 , dictada en la causa seguida por delito contra la salud pública y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de los antecedentes remitidos a esta sala para la resolución del recurso, solicítese acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Perfecto Andres Ibañez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.