STS 98/2013, 12 de Febrero de 2013
| Ponente | JOAQUIN GIMENEZ GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2013:654 |
| Número de Recurso | 2522/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 98/2013 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a doce de Febrero de dos mil trece.
En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Arcadio , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, Sección V, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Hernández Villa.
El Juzgado de Instrucción nº 1 de Vigo, incoó Diligencias Previas nº 7549/09, seguido por delito de tráfico de drogas, contra Casimiro , Dimas y Arcadio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra con sede en Vigo, Sección V, que con fecha 7 de Octubre de 2011 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Se declara probado que en el mes de octubre de 2009 Casimiro vendía heroína y cocaína a distintos consumidores que acudían a comprar sus dosis de las indicadas sustancias a la oficina sita en la C/ Fermín Penzol, n1 2 de Vigo, propiedad de Promociones Inmobiliarias Viguesas, S.A. (PROINVISA) de la que fue nombrado administrador único Casimiro el 16-02-1995 y que al tiempo de los hechos carecía de actividad empresarial y cuya puerta de acceso permanecía cerrada, teniendo que llamar al timbre para entrar y facilitándose el acceso previa observación desde el interior de la persona que llamaba.- Para la realización de la venta de la heroína y cocaína Casimiro contaba con la colaboración de Arcadio y Dimas -ambos mayores de edad y que trabajaban para Casimiro - quienes además de vender las mencionadas sustancias, contactaban en la puerta del "bar Chiringuito", contiguo a la oficina, con las personas que acudían allí a comprar sus dosis y vigilaban la calle para alertar de la presencia policial.- Así, sobre las 13,20 horas del día 16-10-09 Jorge adquirió en la oficina una bolsita conteniendo 0,113 grs de heroína con una riqueza del 16,03% cuyo valor en el mercado callejero es de 9 euros.- A los pocos minutos de la anterior venta, llegó al lugar Candelaria que adquirió en la oficina de Proinvisa una bolsita conteniendo 0,121 grs. de heroína con una riqueza del 29,23% cuyo valor en el mercado callejero es de 17 euros.- Sobre las 18,05 horas del día 19 de octubre de 2009 Enma se acercó a Dimas , que estaba en la a puerta del bar "Chiringuito", al que entregó dinero. A continuación Dimas abrió con unas llaves la puerta de la oficina contigua entrando, saliendo seguidamente y entregando a Enma una bolsita conteniendo 0,96 grs. de heroína con una riqueza del 21,27% y un valor en el mercado ilícito de 10 euros, desconociéndose la cantidad que la compradora pagó por ella.- Poco después llegó al lugar Candelaria quien se dirigió a Dimas a quien entregó dinero, realizando Dimas la misma operación descrita en el párrafo anterior, entregando a Candelaria una bolsita conteniendo 0,148 grs. de heroína, con una riqueza del 22,63%, cuyo valor en el mercado callejero es de 16 euros, desconociéndose la cantidad que la compradora pagó por ella.- Sobre las 18 horas del 22 de octubre de 2009 llegó Arcadio , que abrió con unas llaves que llevaba la oficina. Seguidamente llegó Adoracion quien tras llamar a la puerta de la oficina entró en su interior donde compró una bolsita conteniendo 0,115 grs. de heroína, con una riqueza del 20,32%, cuyo valor en el mercado ilícito es de 11 euros, desconociéndose el precio pagado por ella.- Sobre las 18,45 horas del día 26 de octubre de 2009, Casimiro llegó a la oficina, entrando con Arcadio , acudiendo al lugar Rogelio quien compró una bolsita conteniendo 0,190 grs. de heroína, con una riqueza del 24,65% y cuyo valor en el mercado callejero es de 23 euros, desconociéndose el precio que Rogelio pagó por ella.- A las 16,45 horas del 28 de octubre de 2009 volvió a la oficina del nº 2 de Fermín Penzol Candelaria , comprando en la misma una bolsita conteniendo 0,127 grs. de heroína, con una riqueza del 21,06%, con un valor en el mercado callejero de 21,27 euros, aunque se desconoce el precio que pagó por ella. Sobre las 17,00 horas del propio día Casimiro salió de la oficina de Proinvisa y entró en el local del antiguo pub Telmo's sito en el nº 6 de la calle Fermín Penzol y clausurado en esos momentos por orden judicial, abriéndolo con una llave y del que salió momentos después, marchándose en su vehículo.- El local del nº 6 de la C/ Fermín Penzol es propiedad de Inversiones Inmobiliarias y Explotaciones Turísticas de Galicia y Norte de Portugal, S.L., de la que es administradora única una hija de Casimiro desde el 28-01-98, habiendo en esa misma fecha apoderado a Casimiro .- Sobre las 17,50 horas del 28-10-09 fue detenido Casimiro en la Travesía de la calle Coruña en Vigo ocupándosele 205 euros en billetes, procedente de la venta de sustancias estupefacientes y a las 18 horas se inició la diligencia de registro de los locales: En el local destinado a oficina, sito en el nº 2 de la C/ Fermín Penzol, en el despacho de Casimiro se encontraron los siguientes efectos: -Una báscula de precisión, marca TANITA, con restos de cocaína, un recorte y una bolsa.- Un lata, con el emblema de conservas "Isabel" conteniendo dos cucharillas de plástico y una piedra de 1,265 gramos de heroína, con una riqueza del 22,62%, cuyo valor en el mercado callejero oscila entre 138 y 56 euros, según se venda por dosis o por gramos, en una estantería.- Varios recortes de plástico con puntas de bolsitas recortadas, en la mesa.- Un trozo de 2,909 gramos de cocaína con una riqueza del 6,79%, con un valor en el mercado callejero de 35 a 24 euros, según se venda por dosis o por gramos.- Varias hojas manuscritas con anotaciones de cantidades.- Dentro de una bolsa que estaba en el suelo, bajo la mesa, los siguientes efectos: -Un funda de gafas conteniendo en su interior tres bolsitas, conteniendo en total 1,088 gramos de cocaína con una riqueza del 14,89%, cuyo valor en el mercado callejero es de 26 a 18 euros, según se venda por dosis o por gramos, otra bolsita más conteniendo 0,106 gramos de heroína con una riqueza del 32,83%, cuyo valor en el mercado callejero es de 18 euros, y una cucharilla con restos de sustancia.- Un trozo de papel conteniendo 1,086 gramos de cannabis seca, cuyo precio en el mercado callejero es de 4 euros.- Dos trozos de heroína con un peso total de 0,501 gramos de heroína con una riqueza del 34,52%, cuyo valor en el mercado callejero es de 83 euros.- Cuatro papeles con anotaciones en el interior de un cajón de la mesa, que se abrió con unas llaves que Casimiro guardaba en un maletín.- En el local que ocupaba el antiguo pub "TELMO'S", sito en el nº 6 de la misma calle se encontraron los siguientes efectos: -En un hueco de un sofá: -Un recipiente transparente con un recorte de bolsa amarillo, una piedra de heroína con un peso de 53,417 gramos, con una riqueza del 22,17% y cuyo valor en el mercado callejero oscila entre 5.714 y 2.303 euros, según se venda por dosis o por gramos.- Una lata de conservas "Isabel" conteniendo 1,511 gramos de heroína con una riqueza del 14,11%, cuyo precio en el mercado callejero oscila entre 103 y 41 euros, según se venda por dosis o por gramos.- Una lata de conservas "Isabel" conteniendo una cucharilla, una piedra de cocaína con un peso de 12,242 gramos y una riqueza del 15,06%, cuyo valor en el mercado callejero oscila entre 323 y 220 euros, según se venda por dosis o por gramos; y una papelina conteniendo 0,273 gramos de cocaína con una riqueza del 15,50%, cuyo precio en el mercado callejero es de 7 euros.- Una lata de conservas "Isabel" con una bolsa de plástico conteniendo 18,204 gramos de cocaína, con una riqueza del 26,58%, cuyo valor en el mercado callejero oscila entre 846 y 577 euros, según se venda por dosis o por gramos.- Debajo de un cojín del mismo sofá: - Dos latas de conservas "Isabel" con restos de las dos sustancias.- Una lata de conservas "Isabel" con restos de sustancia y 0,427 gramos de heroína, con una riqueza del 14,18 %, y un valor en el mercado callejero de 29 euros.- Una lata de conservas "Isabel" conteniendo varios trozos de heroína, con un peso total de 36,502 gramos, con una riqueza del 13,69%, cuyo valor en el mercado callejero oscila entre 2.409 y 972 euros, según se venda por dosis o por gramos.- Dentro de una bolsa verde que se encontraba en el suelo, una caja de plástico conteniendo una roca de monoacetilmorfina, con un peso de 97,750 gramos cuya riqueza y valor en el mercado callejero no se ha determinado; y un recorte de plástico conteniendo 2,748 gramos de cocaína con una riqueza del 15,53%, con un valor en el mercado callejero que oscila entre los 74 y 51 euros según se venda por dosis o por gramos". (sic)
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Casimiro , Dimas y Arcadio como coautores y criminalmente responsables de un delito de tráfico de drogas -ya definido- y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de cuatro años de prisión a Casimiro y a la de tres años de prisión a Dimas y a Arcadio , con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9.020,54 euros a cada uno de ellos y al pago cada uno de una tercera parte de las costas procesales.- Se decreta el comiso definitivo de la droga y dinero intervenido, dándoles el destino legal". (sic)
Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Arcadio , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso de casación alegando los siguientes MOTIVOS:
PRIMERO: Por Quebrantamiento de Forma, al amparo de los nº 6 del art. 851 en relación con el art. 855, párrafo 3º LECriminal .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 5 de Febrero de 2013.
La sentencia de 7 de Octubre de 2011 de la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede en Vigo , condenó entre otros, a Arcadio como autor de un delito de tráfico de drogas a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.
Los hechos , en lo atinente al recurrente, se refieren a que Arcadio colaboraba en la venta de heroína y cocaína con Casimiro --condenado y al que se le inadmitió su recurso por auto de 21 de Junio de 2012--, en tal situación el recurrente vendía tales sustancias a las personas que se lo demandaban y asimismo en el bar "Chiringuito" situado junto a la oficina de Casimiro en el que se vendían las sustancias contactaban con las personas que acudían a comprar sus dosis y vigilaba la calle para alertar de la presencia policial. En concreto, el recurrente los días 22 de Octubre de 2009, sobre las 18 horas abrió la oficina con las llaves que llevaba y le vendió una bolsita de heroína a Adoracion , y el día 26 de Octubre de 2009, sobre las 18'45 horas acompañado de Casimiro , entraron ambos en la oficina y le vendió a Rogelio una bolsita de heroína.
El recurrente ha formalizado recurso de casación que lo desarrolla a través de un único motivo .
Segundo.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del art. 851.6 LECriminal , se invoca que ha concurrido a dictar sentencia Magistrado cuya recusación se intentó en tiempo y forma, lo que fue rechazado y al respecto se refiere el escrito presentado por los otros dos condenados interesando la inhibición a otra Sala de enjuiciamiento.
Sostiene que en escrito presentado por la representación de Casimiro y de Dimas , se solicitó la recusación de la Sala y que se formara con nuevos Magistrados que no hubieran tenido intervención en el proceso, señalando que al haber resuelto "los distintos recursos presentados por los representantes de los acusados, y en particular en lo que respecta a la solicitud de libertad provisional de Casimiro , ... le resta la objetividad necesaria para el enjuiciamiento de la causa".
Hay que recordar que el derecho a un Juez o Tribunal imparcial, proclamado en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de Noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos , se encuentra incluido, según una constante doctrina constitucional, en el derecho a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 C.E . De acuerdo con dicho mandato, han de estar suficientemente garantizadas en el ordenamiento jurídico tanto la imparcialidad real de los Jueces como la confianza de los ciudadanos en su imparcialidad, por ser esta una convicción especialmente necesaria en una sociedad democrático que descansa, por su propia naturaleza, en el libre y racional consentimiento que otorgan los ciudadanos a los poderes públicos. Para alcanzar tales garantías establecen los arts. 219 LOPJ y 54 LECriminal , un repertorio de causas de abstención y recusación que consiste, literalmente, en "haber actuado como instructor en la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia". La precisa redacción del segundo inciso del precepto explica que ni la doctrina de esta Sala ni la del Tribunal Constitucional hayan considerado, en principio, causa de abstención y recusación el mero hecho de que los Jueces que deben resolver una causa penal hayan resuelto anteriormente recursos interpuestos contra decisiones adoptadas por el instructor, como pueden ser los autos de procesamiento o de prisión. Sólo porque el Tribunal decida tal cosa no puede afirmarse que haya prejuzgado o que su futuro juicio haya quedado determinado, por lo que dicha actuación no debe ser equiparada a una actuación instructora. Ahora bien, este criterio, sin ser abandonado en lo que tiene de general y básico, ha sido matizado en numerosas Sentencias de esta Sala a impulso de la preocupación por establecer las mayores garantías en torno a un derecho que es, sin duda alguna, el primero de los que hacen posible un proceso justo o debido. Por vía de ejemplo, cabe citar entre estas Sentencias la 1405/1997 ; 1186/1998 ; 569/1999 ; 179/2001 y 2054/2001 , y, con anterioridad, las de 27 de Diciembre de 1994 y 30 de Marzo de 1995, en la que ya se decía, tras una extensa glosa de la Sentencia dictada por el TEDH el 24 de Mayo de 1989 en el "caso Hauschildt " , que lo realmente transcendente para apreciar si un Tribunal penal conserva su imparcialidad, no obstante las decisiones que haya tenido que adoptar durante la fase de instrucción con ocasión de recursos interpuestos contra resoluciones del instructor, es discernir si en aquellas decisiones se manifestaron o no con suficiente claridad prejuicios o prevenciones sobre la culpabilidad del acusado .
El motivo no puede ser admitido . En primer lugar el recurrente carece de posibilidad de instar ahora un motivo por Quebrantamiento de Forma, cuando en la instancia no promovió en tiempo y forma la recusación de los Magistrados. De acuerdo con el art. 851.6º LECriminal , la concurrencia a dictar sentencia de un Magistrado en que concurra una causa de recusación es motivo de casación siempre que la recusación del mismo, "intentada en tiempo y forma y fundada en causa legal, se hubiese rechazado".
Por razones de fondo, no concurre causa de recusación en el caso ahora sometido a nuestra censura. El Tribunal que resuelve sobre la petición de libertad de uno de los acusados -- no precisamente del aquí recurrente , sino en relación a Casimiro --, y desestima dicha pretensión, no entra en contacto con el material probatorio sin comprometer o prejuzgar en absoluto su objetividad e imparcialidad. Es evidente que no ha existido el más mínimo contacto con el material probatorio pues dada la resolución no se requería el examen de las actuaciones instructorias. No existen, en consecuencia, datos verificables que autoricen al recurrente a dudar de la imparcialidad objetiva de los Magistrados, su sospecha es totalmente infundada, por lo que procede rechazar el recurso.
Procede la desestimación del motivo .
Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Arcadio , contra la sentencia dictada por la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, de fecha 7 de Octubre de 2011 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.
Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Sección V de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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