STS 74/2013, 5 de Febrero de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Córdoba, instruyó sumario ordinario nº 20/2009, contra Avelino , Constantino , Coro , Eulogio , Miguel Ángel , Genaro , Isidro , Leon , Gregoria , Pedro , Sabino , Torcuato , Jose Pablo , Juan María y Abelardo por un delito contra la salud pública, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, que con fecha 21 de febrero de 2012, en el rollo nº 23/2010, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Resulta Probado y así se declara que: Jose Pablo , mayor de edad, sin antecedentes penales, Miguel Ángel , mayor de edad y sin antecedentes penales, Eulogio , mayor de edad y sin antecedentes penales, Torcuato , mayor de edad y sin antecedentes penales, Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, Constantino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Coro , mayor de edad y sin antecedentes penales, Juan María , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a esta causa, Abelardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, Avelino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Sabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, Pedro , de nacionalidad colombiana, mayor de edad con NIE nº NUM000 , condenado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Córdoba en virtud de sentencia firme de fecha 16 de marzo de 2006 a la pena de cinco años de prisión en causa 90/2004 -Ejecutoria nº 18/2006- Gregoria , de nacionalidad colombiana, mayor de edad con NIE nº NUM001 , sin antecedentes penales, en tiempo no determinado, pero en todo caso durante el primer semestre del año 2009 al día 29 de julio del mismo año, entablaron entre ellos unas estrechas relaciones, sin alcanzar el grado de estructura organizativa, pero en las que unos desempeñan un papel mas relevante que otros, conforme se mencionara en cada caso, con dos grupos diferenciados, dedicándose a la venta de droga, en concreto cocaína y sustancias estupefacientes mediante actividades de adquisición, transporte, custodia y similares, con la finalidad de obtener un lucro ilícito.- El que aparece con un papel mas relevante en tales acciones es Jose Pablo , quien controlaba y también realizaba por si mismo actividades de adquisición, transporte y venta. En uno de los dos grupos diferenciados a que se ha hecho mención en el marco de esas relaciones, el que aparece con un papel mas relevante es Miguel Ángel , que controlaba la adquisición de droga y distribución de la misma, siendo miembros de ese grupo suministrado, distribuyendo, buscando proveedores y venta "a menudeo", Eulogio , Torcuato , Leon , si bien todos ellos tuvieron un conocimiento o participación parcial de los hechos no estando acreditada su intervención mas que con relación a escasas cantidades de droga. La distribución y venta se llevaba a cabo en la barriada de las Margaritas y en la zona de ocio del Brillante y en los Vikingos, todas de esta capital así como en la localidad de Puente Genil.- Constantino se presto a realizar labores de transporte acompañado de Coro que se limitaba a cumplir estrictamente las instrucciones de su pareja, que era quien tomaba las decisiones.- El día 18 de junio de 2009, debidamente autorizada, se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Jose Pablo , sito en c/ DIRECCION000 de la URBANIZACIÓN000 ", hallándose en su interior:

- 16,66 gramos de una sustancia que una vez analizada resulto contener cocaína en un 0,678% .- Entre otros efectos: - Una garrafa de plástico blanco, conteniendo 7 kilogramos de una sustancia de corte.- Tres básculas de precisión.- varios recortes de bolsas para envolver dosis de sustancias estupefacientes.- Dinero en efectivo.- Diecisiete anillos dorados y veinte colgantes dorados.- El mismo día 18 de junio, debidamente autorizada se practicó diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado Miguel Ángel , sito en la c/ DIRECCION001 nº NUM002 de esta capital, hallándose en su interior 3940 euros en efectivo, y entre otros, efectos, tres teléfonos móviles.- Por otro lado el día 24 de julio, como quiera que se habría detectado un transporte de droga, desde Valencia hasta Puente Genil en concreto al domicilio de Isidro , donde también se encontraba Eulogio , se dispuso por parte de los Agentes de Policía Judicial de la E.D.O.A. un dispositivo de vigilancia que permitió detectar a los acusados Constantino y su esposa Coro viajando en un vehículo y su llegada al citado domicilio donde permanecieron por espacio de unos veinticinco minutos, saliendo posteriormente siendo seguidos por los Agentes quienes procedieron a interceptar el vehículo al incorporarse a la Autovía A-92, encontrándose en el interior del mismo 1002 gramos de una sustancia que, una vez analizada resultó ser cocaína en un 70,755.- En el otro grupo diferenciado, en el marco de esas relaciones entre los acusados, el que destaca con una participación más relevante es Juan María , colaborando con él Avelino , Abelardo e Sabino , si bien estos dos últimos tuvieron un conocimiento o participación pericial en los hechos, no estando acreditada su intervención mas que con relación a escasa cantidades de droga.- Pedro suministraba droga a Juan María y, a su vez, con su esposa Gregoria recibía la sustancia de una tercera persona, si bien ella se limitaba a cumplir estrictamente las instrucciones de su pareja que era quien tomaba las decisiones y contactaba con los acusados. El día 24 de julio de 2009, como quiera que los Agentes de Policía Judicial de E.D.O.A. tenían información de que Pedro iba a recibir droga de una persona, montaron un dispositivo de seguimiento y control que permitió ver como Gregoria , esposa de Pedro , mantenía un primer contacto con dicha persona en una calle cercana al domicilio del primero. Una media hora más tarde los Agentes pudieron observar como Gregoria se dirigía andando hacía un vehículo conducido por aquella persona, donde recogió una bolsa que este le entregó. A la vuelta a su domicilio fue interceptada por un Agente encontrándose en su poder 1004 gramos de una sustancia que, una vez analizada. resultó ser cocaína en un 63,191%.- El mismo día 24 de julio de 2009, debidamente autorizadas se practicaron dos diligencias de entrada y registro.- Una en el domicilio del acusado Avelino , sito en c/ DIRECCION002 nº NUM003 - NUM004 - NUM005 de esta capital, hallándose en su interior:

-Un bote de plástico con 735 gramos de una sustancia que, una vez, analizada, resultó contener cocaína en un 0,537%.- Unos envases conteniendo 22,0391 gramos de una sustancia que una vez analizada, resultó contener cocaína en un 13,527%.- Dos tubos de plástico conteniendo 0,1941 gramos de una sustancia que una vez analizada, resultó contener cocaína en un 62,811%.- Otra en el domicilio del acusado Juan María , sito en la c7 DIRECCION003 nº NUM006 , Portal NUM007 , NUM008 NUM009 , hallándose en su interior, entre otros efectos, varios teléfonos móviles, varios portátiles, lápices de memoria y dinero en efectivo.- Las sustancias intervenidas hubieron alcanzado en el mercado ilícito el valor de 125.000 euros. No consta que a la fecha de los hechos que se juzgan Miguel Ángel tuviese dependencia en el consumo de drogas.- Avelino era consumidor de sustancias estupefacientes en la fecha de los hechos, así como Juan María .- No aparece acreditado que Genaro custodiase las sustancias que eran objeto de tráfico por el grupo en el que el mas relevante era Miguel Ángel .- Los acusados Jose Pablo , Avelino , Constantino , Gregoria , Pedro y Juan María han estado privados preventivamente de libertad por estos hechos." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos absolver y absolvemos a Genaro del delito contra la salud pública del que viene acusado, declarando de oficio una decimoquinta parte de las costas.- Que debemos condenar y condenamos a: 1) A Jose Pablo , como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y multa de 123.000 euros, con arresto sustitutotio de tres meses, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 2) A Constantino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y multa de 50.000 euros, con el arresto sustitutorio de dos meses, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 3) A Juan María como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 40.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 4) A Avelino como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 40.000 euros, con arresto sustitutorio de dos meses, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 5) A Pedro como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8ª C.P . a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 50.000 euros con arresto sustitutorio de tres meses, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 6) A Coro como cómplice del delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 25.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 7) A Gregoria como cómplice del delito contra la salud pública, sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 25.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes, así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 8)A Eulogio , Torcuato , Isidro , Isidro , Abelardo E Sabino , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , con aplicación del segundo párrafo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con la pena a cada uno de ellos de DOS AÑOS DE PRISIÓN y multa de 2.000 euros, con arresto sustitutorio de un mes, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- 9) A Miguel Ángel como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y multa de 40.000 euros con arresto sustitutivo de tres meses, así como inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Todos ellos son condenados al pago de una decimoquinta parte de las costas causadas.- Se acuerda el comiso y destino legal de la droga, dinero y efectos intervenidos, así como el abono de la prisión preventiva respectivamente sufrida.- Y contra la cumplimiento de las penas principales y responsabilidad subsidiaria que se les imponen les abonamos el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por Miguel Ángel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, arts. 24.2 y 18 CE , por no existir actividad probatoria de cargo en que basar el fallo condenatorio.

2. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la LECrim . por infracción de precepto constitucional, art. 24 de la CE , por vulneración del derecho a la defensa.

3. - Ha renunciado

4. - Por infracción del art. 24.1 y 2 y 120 del CE .

5. y 6º.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18.3 CE .

7. - Al amparo del art. 849.1 de la LECrim . por infracción de ley, por falta de aplicación del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 20, o del art. 21.6 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de enero de 2.013, anunciando durante el curso de la misma el Excmo. Sr. Luciano Varela Castro, su deseo de formular voto particular. Consecuentemente, el Excmo. Sr. Don Andres Martinez Arrieta se hace cargo de la ponencia.

1.- La sentencia objeto de la presente censura es condenatoria respecto de catorce acusados que se conformaron con el escrito de acusación y del acusado que ahora recurre en tanto que otro es absuelto. Todas las defensas, a excepción de dos, mostraron su conformidad con el escrito de acusación de Ministerio público. En síntesis se refiere en el hecho probado, en lo que afecta al recurrente, que todos los acusados formaban un grupo dedicado a la comercialización de sustancias tóxicas. El grupo no estaba organizado y en su actuación se dividía en dos subgrupos ostentando el recurrente un papel relevante en uno de ellos y controlaba la adquisición y distribución de la droga en tanto que otros miembros de ese grupo se dedicaban a la venta "al menudeo" de la sustancia tóxica. Señala la zona de venta de la sustancia tóxica. En un registro domiciliario practicado en casa del recurrente se intervienen 3.940 euros y tres teléfonos móviles.

Formaliza un primer motivo de oposición en el que denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia. Sostiene el recurrente que "el vació probatorio es total", partiendo de una calificación del Ministerio fiscal "donde no se ha propuesto transcripciones de las conversaciones intervenidas, ni los soportes de las grabaciones, ni las audiciones en sí". Continua que no le consta al recurrente que las transcripciones se hayan adverado.

En otro apartado de este primer motivo censura la argumentación del tribunal de instancia para dar validez a las intervenciones telefónicas, lo que nos obliga a tratar en este fundamento la regularidad de la injerencia telefónica, que el recurrente aborda en el quinto y sexto de los motivos de la oposición. Concretamente, argumenta sobre la insuficiencia de indicios para la adopción de la injerencia y sobre los indicios derivados de la tenencia de unos vehículos cuya titularidad no consta y sobre la vida laboral del recurrente. Cuestiona la regularidad de la injerencia como premisa previa al cuestionamiento de la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia. Esta argumentación nos obliga a tener que dar respuesta, en primer lugar a los motivos planteados por el recurrente en quinto y sexto lugar, planteamiento que es conjunto, sobre la regularidad de la intervención telefónica, y, seguidamente, a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Con relación a la intervención telefónica cuestiona la existencia de indicios para su adopción, reputando insuficientes los contenidos en el oficio policial de siete de mayo de 2009.

La jurisprudencia de esta Sala sobre las intervenciones telefónicas y las exigencias que deben cumplirse para que puedan considerarse justificadas, es amplia y bien conocida, lo que excusa una cita pormenorizada. Interesa, no obstante, recordar, y en este sentido STS nº 1200/2009 , nº 1313/2009 , y 1308/2011 de 30 de noviembre , la importancia que en una sociedad democrática tiene la garantía de la eficacia de los derechos fundamentales.

La importancia que tiene en nuestra sociedad la comunicación y los avances tecnológicos sobre las comunicaciones inalámbricos, permiten considerar razonable su empleo en la lucha contra la delincuencia. La experiencia demuestra que la interceptación y escucha de las comunicaciones telefónicas ha proporcionado datos decisivos en numerosas ocasiones. A través de las líneas telefónicas, ordinariamente, también circulan datos relacionados con las esferas privadas de las personas, e incluso relativas a los reductos más íntimos de su privacidad. En cualquier caso, y sea cual sea su contenido, expresiones de su intimidad, personal o profesional, que, legítimamente, no desean compartir más que con el interlocutor y que pretenden, también legítimamente, mantener fuera del conocimiento y posible control de terceros, especialmente de los poderes públicos.

El derecho a la intimidad, como ocurre con otros derechos fundamentales, es irrenunciable en un sistema que sea respetuoso con la dignidad de la persona. Permite a su titular la creación de un ámbito reservado, cuya existencia siempre es reconocible en su núcleo duro, y que puede ser más o menos ampliado según las reglas imperantes en su ámbito cultural; y, consiguientemente, le autoriza a excluir determinadas materias del conocimiento de terceros y, muy especialmente, como se acaba de decir, de los poderes públicos. El derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, como una manifestación concreta de aquel derecho, autoriza a su titular a mantener en secreto sus comunicaciones con sus interlocutores, excluyendo a cualquier tercero. Su limitación o restricción resulta de gran trascendencia en una sociedad libre. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la STEDH de 24 abril 1990, Caso Kruslin contra Francia , ya declaró que "(33). Las escuchas y los demás procedimientos para interceptar las conversaciones telefónicas son un grave ataque a la vida privada...".

Al igual que ocurre con otros derechos, no es absoluto, y puede ser restringido temporalmente en función de la necesidad de atender a intereses que, en el caso, sean considerados prevalentes en una sociedad democrática. Así resulta del artículo 8 del CEDH , que se refiere a medidas "necesarias". Ante la existencia de una clase de delincuencia que se organiza en ocasiones de forma tal que puede dificultar seriamente la acción de la Justicia, e incluso puede llegar a cuestionar la propia supervivencia del sistema, se impone la búsqueda de equilibrios entre la salvaguarda de la privacidad (y de otros derechos) frente a la necesidad de obtener estándares aceptables de seguridad, entendida ésta como orientada fundamentalmente a garantizar el ejercicio pacífico y normalizado de los derechos. Pero esa necesidad no excluye la exigencia de una justificación suficiente en cada caso.

La Constitución atribuye al Juez la responsabilidad de acordar la restricción del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y exige que lo haga a través de una resolución suficientemente fundada. A pesar de los términos en los que en ocasiones se produce la práctica, no se trata de que el juez "autorice" la escucha, sino que, en realidad, la "acuerda", de manera que desde ese momento, aunque delegue en la policía la ejecución, el juez es el responsable de la investigación y de la forma en la que se desarrolla esa restricción del derecho.

En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo, casualmente detectado, requiere de una renovada autorización judicial.

Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación.

Uno de los elementos necesarios para justificar las escuchas telefónicas es la existencia de indicios de la existencia del delito y de la participación del sospechoso. El artículo 579 de la LECrim , que constituye la habilitación legal, se refiere a las comunicaciones telefónicas del procesado o de personas sobre las que existan indicios de responsabilidad criminal. En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

Y ha exigido que se trate de datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

No es suficiente que quien solicita la medida comunique, sobre la base de sus noticias o informaciones, que sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito; o que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que traslade al juez las razones de tal afirmación, o el contenido de aquella indagación en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. En este sentido en la STC nº 197/2009 , se decía que "...el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser...".

Es preciso, por lo tanto, que existan indicios de la comisión de un delito y, además, de la participación del sospechoso. Es decir, que, como dice textualmente la ley, que sobre la persona cuyas comunicaciones se intervienen existan indicios de responsabilidadcriminal.

El Tribunal Constitucional en sus Sentencias 5 y 72 de 2010 ha acotado las exigencias que deben adornar a la resolución judicial que autoriza una injerencia. Los contenidos básicos que deben reunir las resoluciones judiciales que acuerdan la injerencia telefónica son los referidos a la expresión del delito que se investiga, el momento de su adopción y la persona titular del teléfono objeto de la injerencia y la expresión de los indicios de la existencia del delito y de la intervención de la persona sobre cuyo derecho se actúa. En términos de la segunda Sentencia "las exigencias de motivación que ha de cumplir la resolución judicial para considerar la constitucionalmente legítima: además de precisar el número de teléfono que ha de intervenirse, la duración de la intervención, quien ha de llevarla a cabo y cuando ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales de la intervención, esto es, los datos objetivos que pueden considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados".

Bien entendido que en esta exigencia juegan dos aspectos relevantes: el juez es un órgano que realiza una función de amparo y control de la medida que se solicita, es un controlador de una estructura de investigación. En otros términos, no es la propia investigación la que lo acuerda, sino el Juez que controla el derecho funamental y lo autoriza sobre una petición de un órgano de investigación. Al juez deben comunicarle los indicios del hecho y de la participación de la persona la que se injiere el derecho fundamental. Por otra parte, los indicios no son los racionales de criminalidad que facultan a una detención de una persona o a la incoación de un sumario, sino indicios de la existencia de un hecho grave e ilícito y de la participación en el hecho del investigado.

En el hecho se constata la regularidad de la intervención telefónica. La policía en su función propia tiene conocimiento de la existencia de un delito y de la participación de unas concretas personas. El delito es identificado, contra la salud pública contra la que el Codigo penal reacciona con una penalidad grave. La policía realiza unos seguimientos y vigilancias para comprobar las noticias que tiene y comprueba varios hechos. En primer lugar que el invetigado mantiene un nivel de vida no correspondiente a los ingresos que tiene. Ha analizado su vida laboral, ciertamente escasa, y comprueba que tiene dos coches, uno de ellos de alta cilindrada y coste, y una moto. En esos seguimientos comprueba que el investigado permanece en el interior del coche frente a su casa, y así está hasta que llega otro investigado y un tercero en la moto propiedad del recurrente, y suben a la casa del investigado, de donde vuelve a salir el que llegó en la moto y se va con una mochila a pie. En la vigilancia constata la policia que adoptan medidas de seguridad que hacen necesaria la continuación de la investigación por medio de la intervención telefónica para no perjudicar las pesquisas realizadas. La noticia recibida sobre el delito y la participación en el mismo del hoy recurrente se comprueba mediante vigilancias de las que resulta hechos objetivos que permiten refrendar, al menos, las sospechas con las que iniciaron la investigación y las noticias que recibieron sobre el ilícito actuar. Acompañan a la petición la relación de antecedentes policiales con dos detenciones por delito relacionado con el tráfico de drogas. Recibido el oficio policial el juez de instrucción lo remite al Ministerio fiscal que incorpora nuevos datos y solicita de la instrucción que atienda la pretensión de la medida sobre la injerencia telefónica, lo que se acuerda seguidamente. Comprobamos, también, que antes de su adopción, el juzgado instructor requirió a la policia le comunicara el origen de la información sobre el número de teléfono, a fin de descartar cualquier irregularidad, obteniendo la respuesta de la indagación a través de fuentes que no son posibles revelar para no comprometer la investigación, extremo que es razonable atender, como hizo el juzgado, advirtiendo que se ha comprobado la correspondencia de la información recibida con la realidad de su utilización por el investigado.

Del oficio y del escrito del Ministerio fiscal resultan los indicios necesarios y suficientes para la injerencia adoptada por una estructura de control del derecho fundamental, ajeno a la investigación que se realiza respecto de una conducta grave.

Analizamos en el fundamento la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que el recurrente emplea en el primer motivo de la impugnación.

Como antes expusimos el recurrente niega que exista actividad probatoria y que la acusación pública ni siquiera designó la documentación de las transcripciones de las conversaciones telefónicas, ni se oyeron las meritadas conversaciones telefónicas.

El motivo debe ser desestimado. En una reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala hemos concretado el contenido esencial del derecho y las facultades revisoras de los órganos jurisdiccionales encargados del conocimiento de los recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Así, se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o estas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y práctica de la prueba. También cuando la motivación de la convicción que el tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control revisor del derecho fundamental que se invoca se contrae a comprobar que ante el tribunal de la instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada, por su práctica en condiciones de regularidad y licitud previstas en la ley, concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el tribunal de instancia es racional y lógica. Esta perspectiva que exponemos, y de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, permite analizar conjuntamente la vulneración de derechos fundamentales que invoca, pues si constatamos que ha existido actividad probatoria hemos de analizar también, si la explicación del tribunal sobre la convicción es suficiente y racional, para satisfacer la tutela judicial efectiva que invoca.

Contrariamente a lo que alega el recurrente el Ministerio público sí que propuso como prueba la resultancia de la intervención telefónica. A tal efecto obra en la causa el escrito de calificación del Ministerio público que detalla los folios del sumario en el que obran las transcripciones de las conversaciones. No se oyeron en el juicio, pues la partes no lo solicitaron, pero su contenido es objeto de interrogatorio a los acusados, para quienes se celebró el juicio oral y por los testigos miembros de la policía que depusieron sobre el contenido de las conversaciones, su audición y las vigilancias realizadas. En este contexto el acusado reconoce una conversación, la mantenida con Genaro , sobre una calculadora, pero niega las intervenidas y mantenidas con su hermano, para que le trajera una tarrina de DVD indicando que fuera el que no estaba empezado, en una conversación que racionalmente sugiere una referencia distinta del soporte videográfico. Tampoco reconoce otras conversaciones, lo que no quiere decir que no existieran, pues documentalmente han sido incorporadas a la causa y sobre esas intervenciones ha declarado este recurrente y los funcionarios policiales.

En la causa se desarrolló una actividad probatoria. En primer lugar en el juicio oral se oyó a los otros catorce imputados, además de a los dos para los que se continuó el juicio oral. Los catorce imputados manifestaron su conformidad con los hechos y la calificación del Ministerio fiscal y las defensas asintieron esa conformidad. El escrito de calificación, declara una intervención del acusado en el hecho objeto de la acusación. Concretamente se refiere, que el recurrente "lideraba" uno de los grupos y era quien adquiría la droga que le era suministrada por Eulogio , que se ha conformado con los hechos, y era el recurrente quien controlaba la distribución realizada por Torcuato , que también se conforma y era hermano del recurrente. En el hecho probado también se refiere las actuaciones que en el grupo realizaban los hermanos Abelardo Juan María que eran conocidos del recurrente, por vivir puerta con puerta, y el primo del recurrente Jose Pablo . Los tres con distintas actuaciones en el grupo han reconocido los hechos y se han conformado.

Se trata de imputaciones directas al acusado sobre su participación en los hechos y respecto de ls que no pueden ser tildadas de espureas, dada la relación familiar y de amistad existentes. En todo caso, el recurrente no las descalifica, y las mismas se ha realizado en condiciones de contradicción, al efectuarse en el juicio oral. A pesar de que tras esa conformidad abandonaron el juicio, para dictarse una sentencia acorde a la conformidad prestada, el Presidente del Tribunal ofreció a las defensas de los imputados para que en el juicio oral tuvieran la oportunidad de interrogarles como testigos, sin perjucicio del derecho a no declarar, lo que fue renunciado por las partes y así consta en la grabación videográfica del juicio. En consecuencia, las declaraciones confesando los hechos y la participación en los mismos fueron practicadas en condiciones de contradicción.

Se dispuso de la intervención telefónica introducida en el juicio a través del interrogatorio del acusado, que negó a salvo de la mantenida con Genaro , la existencia de las conversaciones, y por la testifical de los funcionarios policiales que las grabaron y las ratificaron junto con las vigilancias establecidas. El punto de discusión, una vez que han sido introducidas en el juicio, es el de su contenido pues en las conversaciones se emplean términos equívocos, como referencias a hormigones, calculadoras, u otras conversaciones en las que a lo que parece ser una pregunta, sobre si le deja doscientos euros, la respuesta es "a ver que es lo que hay", lo que sugiere una compra por ese importe. En todo caso, el tribunal expone que la actividad laboral del acusado es la de encofrador por cuenta ajena, lo que se compadece mal con el empleo del término "hormigón" porque no es su actividad, o la utilización de la calculadora para hacer presupuestos, dada su condición de trabajador por cuenta ajena, no autónomo, y realizarlas en un contexto de conversación que se compadece mal con lo que explica en el juicio oral.

El tribunal tiene en cuenta, además, que los indicios que en su día motivaron la intervención telefónica, consistentes en seguimientos y vehículos de propiedad del acusado, un Audi Q 7, un Volkswagen golf y una moto, no se corresponde con los ingresos por el trabajo, su cualificación laboral y los trabajos realizados, y afirma, desde la lógica, que son sugerentes de una dedicación ilícita. En lo referente a los indicios destaca el tribunal de instancia la resultancia del detectado cuando distintas personas que han sido condenadas por su dedicación al tráfico y que han reconocido esa dedicación en la causa, son sorprendidos entrando en la casa del recurrente quien les espera en la calle, durante un espacio temporal largo, hasta que llegan otros acusados, con los que entra en la casa, en una actitud que racionalmente sugiere una vigilancia de la zona y conducta de quienes llgaban.

Las manifestaciones de los coimputados, junto a la resultancia de las intervenciones telefónicas y los seguimientos realizados por la investigación expuesta en el juicio permite constatar la existencia de la precisa actividad probatoria.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración del principio acusatorio, de defensa y de igualdad de partes, que concreta en el hecho de que la acusación no propuso la prueba resultante de la intervención telefónica, lo que lesiona, afirma, su derecho de defensa al no poder contradecirla.

El motivo se desestima. Como hemos señalado en el primer fundamento de esta Sentencia, el Ministerio público propuso la prueba derivada de la intervención telefónica y su contenido adverado por el Secretario judicial y fue objeto de interogatorio al acusado y a los funcionarios policiales que investigaron los hechos, lo que posibilita su entrada en el juicio oral y la posibilidad de su valoración.

El motivo, en consecuencia, se desestima.

Tras renunciar a tercer motivo, denuncia la vulneración de la tutela judicial efectiva al no motivar la pena impuesta, tanto privativa de libertad como pecuniaria.

El recurrente ha sido condenado a una pena privativa de libertad de cuatro años y seis meses, esto es la pena impuesta en el tramo medio, precisamente en su mitad, y la pecuniaria de 40.000 cuando la valoración de la droga decomisada es de 125.000 euros, estos es una cantidad inferior al montante de la operación en la que el acusado, como jefe del grupo, que no organización, interviene. El error es patente pero le favorece y no ha sido objeto de reproche casacional.

Respecto a la pena privativa de libertad, ciertamente el tribunal es parco en su decisión individualizadora, pero del contexto de la sentencia surgen hechos y argumentos que hacen razonable ese ejercicio de la individualización. Así, el hecho de que el grupo, que no organización, actuara con un liderazgo de recurrente siendo él quien se encargaba de abastecer y de repartirla entre sus "subordinados" para su distribución. Este hecho que no ha sido subsumido en la jefatura de la organización, como inicialmente acusó el Fiscal, es utilizado como criterio de individualización lo que es razonable en el contexto de la gravedad del hecho realizados por ese recurrente.

En el septimo de los motivos de la impugnación denuncia el error de derecho por la inaplicación del art. 21.1 y 2 de Código penal .

La desestimación es procedente por varias razones. En primer lugar, el recurrente en la instancia no instó la declaración de concurrencia de la atenuación que ahora solicita. Además, porque en la fundamentación de la sentencia no se declara probada la adicción, ni la modificación de su estructura mental, ni su dedicación al tráfico desde una drogadicción causalmente relacionada, presupuestos de la atenuación como eximente incompleta o como atenuante de drogadicción. En el fundamento de derecho noveno se motiva esa declaración de falta de acreditación de la drogadicción por lo que el motivo, no alterado el hecho, debe ser desestimado.