ATS, 10 de Enero de 2013
| Ponente | MILAGROS CALVO IBARLUCEA |
| ECLI | ES:TS:2013:905A |
| Número de Recurso | 2121/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil trece.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea
Por el Juzgado de lo Social Nº 2 de los de Vitoria se dictó sentencia en fecha 30 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 757/11 seguido a instancia de Dª Gloria contra LAKORAMENDI, S.A., sobre despido, que estimaba la excepción de incompetencia de jurisdicción, sin hacer pronunciamiento sobre el fondo del asunto.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de mayo de 2012 , que estimaba parcialmente el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 11 de julio de 2012 se formalizó por la Letrada Dª Victoria Eugenia Martín García, en nombre y representación de LAKORAMENDI, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de fecha 16 de noviembre de 2012 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y R. 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y R. 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y R. 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y R. 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y R. 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
Por tanto, procede comprobar si entre la sentencia recurrida en casación unificadora y la que se propone de contraste por la parte recurrente concurre el requisito de la contradicción, de conformidad con la doctrina de la Sala que se acaba de exponer.
En el supuesto que la sentencia recurrida enjuicia la actora es la esposa de D. Adrian que es titular con carácter ganancial de 2.498 acciones que representan el 32,46% del capital social, -entre el 13 y el 30 de julio de 2010 llegó a ostentar el 48,69%- de la empresa demandada LAKORAMENDI S.A. El 30 de julio de 2010 ambos fueron nombrados Consejeros Delegados de la sociedad, situación que la actora mantuvo hasta el 11 de noviembre de 2010. Desde el 1 de octubre de 2007 la actora prestaba servicios en el comedor del bingo que explotaba la sociedad demandada, recogiendo las comandas, haciendo reservas y cobrando a los clientes en horario aproximado entre las 12 y las 17,30 horas de lunes a viernes, además de otras noches de viernes y sábados, hallándose dada de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y percibiendo de la demandada 1.630,49 , incluida la cuota de autónomos como camarera que la demandada detraía de la retribución y la ingresaba en la Tesorería General de la Seguridad Social. El 7 de octubre de 2011 se celebró consejo de administración que se acordó prescindir de los servicios de ambos cónyuges "extinguiendo sus contratos de naturaleza mercantil como encargados del negocio de la explotación hostelera y sala de bingo de LAKORAMENDI S.A.".
La sentencia de instancia rechaza la naturaleza laboral de la relación y estima la excepción de incompetencia de jurisdicción opuesta por la demandada, pronunciamiento revocado por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco 22 de mayo de 2012 que reconoce la naturaleza laboral de la relación por lo que declara la competencia del orden social y el despido improcedente al no cumplir la carta de despido los requisitos legales.
Recurre la empresa demandada en casación para la unificación de doctrina en relación con la existencia o no de relación laboral y citando cuatro sentencias de contraste por lo que fue requerida por esta Sala para que seleccionara una sentencia de entre las invocadas. Contestó la parte recurrente alegando la existencia de varios puntos de contradicción y citando de contraste las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 20 de julio de 2009 y del País Vasco de 9 de octubre de 2007 .
En el presente recurso la cuestión a decidir es única y consiste en determinar la naturaleza de la relación entre las partes por lo que procede tomar en consideración la sentencia más moderna de las dos seleccionadas del Tribunal de Madrid de 20 de julio de 2009 . En ese caso, a la actora le fue denegada la prestación de desempleo por el Servicio Estatal de Empleo en base considerar que no era trabajadora por cuenta ajena, dada su relación de convivencia y matrimonio con el administrador único de la empresa. La sentencia de instancia desestimó la demanda sobre prestación por desempleo, pronunciamiento confirmado por la sentencia propuesta de contraste que, tras señalar que no se ha probado la realización por la actora de un trabajo retribuido por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa, concluye que la demandante no tiene la consideración de trabajadora, pues no solo es cónyuge del empresario, que además ostenta el 33% de las participaciones sociales de la mercantil y la condición de administrador único, sino que asimismo convive con el empresario y esta a su cargo. En definitiva, concluye que no se ha destruido la presunción de no laboralidad.
La contradicción es inexistente porque -aparte de las distintas pretensiones deducidas- en la sentencia de contraste no se acredita la realización de un trabajo retribuido por cuenta de la empresa demandada a diferencia de lo que ocurre en la recurrida. Valora dicha sentencia el trabajo de la actora en el comedor del bingo que se inició en octubre de 2007, con mucha antelación a su nombramiento en julio de 2010 como miembro del consejo de administración, y siguió cuando en noviembre de ese año cesó en esa condición. En todo caso, concluye la sentencia "las funciones que realizó no eran las propias de esa condición de dirección de la actividad societaria, sino las propias de un trabajador del negocio que la demandada explotaba" ; trabajo que la actora realizaba con sujeción a un horario y con una retribución fija. Toda esta situación es ajena a la sentencia de contraste.
En su escrito de alegaciones la parte recurrente se opone a la inadmisión; sin embargo es la propia sentencia de contraste la que declara (apartado segundo del fundamento único) que "no se ha probado la realización por la actora de un trabajo retribuido por cuenta ajena" y es que en los hechos probados no se relata una situación como la que se describe en la recurrida respecto al trabajo realizado por la actora en el comedor de bingo.
Cabe añadir, que por el mismo motivo tampoco es contradictoria con la recurrida la segunda sentencia seleccionada del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 9 de octubre de 2007 . En ese caso se deniega a la actora la prestación por desempleo que había prestado servicios en la empresa de la que su marido ostentaba el 50% de las acciones y que era además cuñada del otro socio propietario. La sentencia de instancia desestimó la demanda al entender que se trata de una relación de trabajo familiar pronunciamiento confirmado por la sentencia de contraste. Aunque en ese caso si se dice que la actora prestó servicios en la empresa, no se concretan en qué consistieron estos servicios ni en qué condiciones se realizaban. Aunque la recurrente también se opone en sus alegaciones a la falta de contradicción de dicha sentencia, lo cierto es que en la misma tampoco se relata una situación como la que valora la sentencia recurrida, relativa al trabajo de la aquí demandante en el comedor del bingo, que resulta determinante para el sentido del pronunciamiento.
Por lo expuesto, procede declarar la inadmisión del recurso conforme a lo establecido en los artículos 219.1 y 225. 5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal. Con imposición de costas a la parte recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Victoria Eugenia Martín García, en nombre y representación de LAKORAMENDI, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 22 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 1186/12 , interpuesto por Dª Gloria , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Vitoria de fecha 30 de diciembre de 2011 , en el procedimiento nº 757/11 seguido a instancia de Dª Gloria contra LAKORAMENDI, S.A., sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
