ATS 144/2013, 24 de Enero de 2013

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Albacete se dictó sentencia con fecha 17 de mayo de 2012 en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 8/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Albacete como procedimiento abreviado nº 286/2011, en la que se condenaba a José como autor responsable de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 2.100 euros, con la responsabilidad personal en caso de impago de 90 días de privación de libertad y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Almudena Gil Segura, actuando en representación de José , con base en 4 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por error en la apreciación de la prueba, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por infracción de ley, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente el motivo planteado por el recurrente con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y uno de los formalizados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya que, pese a las diferentes vías procesales utilizadas para su formalización, analizado su contenido se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional.

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la presunción de inocencia aduciéndose por la representación procesal del acusado, de un lado, no haber quedado acreditado que la droga que se le intervino estuviese destinada al tráfico, al tiempo que sostiene que la poseía para su propio consumo. Argumentando en apoyo de su tesis que colaboró en todo momento con las autoridades entregando la droga que portaba, actitud que no es la corriente de quien tiene algo que ocultar, que no existía indicio alguno de que se dedicase a la venta al menudeo de cocaína, que ha resultado probado que era consumidor habitual de dicha sustancia durante los 4 ó 5 meses anteriores a suceder los hechos objeto de autos y que el recorte de plástico hallado en su domicilio era el que contenía una dosis de cocaína que consumió el acusado. A mayor abundamiento, indica que en el acta de recepción de la droga intervenida, dimanante del Area de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Albacete, se afirma que el peso de aquélla es de 19,96 gr., por lo que debe ser un error material la cantidad de la misma que figura en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose en realidad de la que aparece en el acta mencionada y siendo su riqueza en principio activo del 18,9 por ciento, lo que supone un peso total de 3,77 gr., apenas superior a la que, conforme a las estimaciones del Instituto Nacional de Toxicología, estaría destinada al consumo durante 2 días.

   Por otra parte, se aduce infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ante la falta de motivación de la cantidad que se impone por el Tribunal de instancia en concepto de pena de multa al hoy recurrente.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 956/2011 y 969/2011 ). Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( SSTS 273/2010 y 940/2011 ).

   Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. En aras a lograr una mayor claridad en la resolución de los motivos planteados procede recordar el contenido del relato de hechos probados de la sentencia recurrida en el que se afirma que cuando conducía su vehículo, el acusado, que se dedicaba a la venta de cocaína al menudeo, recibió la orden de agentes policiales de parar su turismo, observando aquéllos que manifestaba un comportamiento nervioso. Cuando le manifestaron que iban a registrarle, voluntariamente entregó una bolsa que escondía en la ropa interior conteniendo 19,96 gr. de cocaína con una riqueza en principio activo del 18,9 por ciento y un valor en el mercado ilícito de, al menos, 790 euros, sustancia que acababa de adquirir y que transportaba a su casa para distribuirla en dosis destinadas al tráfico. Seguidamente autorizó a tres agentes del Cuerpo Nacional de Policía para que llevaran a cabo un registro en su domicilio, donde hallaron un envoltorio de plástico en cuyo interior había 5,01 gr. de una sustancia no identificada, un recorte circular extraído de una bolsa de plástico y un agenda con anotaciones. El hoy recurrente consumía cocaína en los cuatro meses anteriores a suceder los hechos enjuiciados.

   Una vez dicho lo anterior, no cuestionándose la legalidad en la obtención y práctica de los medios de prueba practicados y constatando la propia parte recurrente el error material cometido respecto a la cantidad de cocaína que se intervino al acusado, sin que en ningún caso impugne como incierta esa cantidad, procede verificar cuáles fueron los indicios concurrentes en los que fundamenta la Audiencia su convicción relativa a la tenencia preordenada al tráfico de la sustancia que se le intervino:

   i. en primer lugar, la cantidad de droga que se le intervino es superior a la que los principios de la experiencia muestran que suele acopiar un consumidor para satisfacer su adicción, procediendo recordar a este respecto que esta Sala ha fijado el consumo medio diario de cocaína en un gramo y medio, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, cifra de consumo diario que se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, siendo también criterio de dicho organismo asumido por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días ( SSTS 551/2009 y 1020/2009 , entre otra muchas), criterio que ha de interpretarse en términos de sustancia que supere el umbral de psicoactividad pero no de pureza de la cantidad diaria consumida;

   ii. en segundo lugar, la forma de distribución de la misma en una única porción de cocaína en roca, lo que no es habitual en un mero consumidor que adquiere la sustancia para su propio consumo;

   iii. en tercer lugar, el hecho de que un consumidor transporte semejante cantidad de cocaína en su vehículo;

   iv. finalmente, el hallazgo en su vivienda de un recorte de plástico, similar a los utilizados para preparar dosis de cocaína para su venta al menudeo, y una agenda con anotaciones que se corresponden con los precios de las dosis de cocaína y hachís así como con el símbolo del euro y algunos nombres tachados.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la autoría por el acusado de los hechos por los que fue acusado, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles y quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que aduce.

   Finalmente, en lo que se refiere a la valoración de la droga intervenida, a los folios 85 y 86 de las actuaciones figura una diligencia de valoración efectuada por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, en la que se hace constar que el valor en gramos en el mercado ilícito de la droga intervenida es de 505,758 euros y de 790,171euros en dosis, especificando que el criterio seguido es el establecido por el boletín de la Unidad de Drogas y Crimen Organizado de la Comisaría General de Policía Judicial correspondiente al primer semestre de 2011. En los hechos probados de la sentencia recurrida se considera que el valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada es de 790 euros, acordándose en el razonamiento jurídico sexto la imposición de una pena de multa de 2.100 euros, suma que se corresponde con la solicitada por el Ministerio Fiscal y que se encuentra en el margen del tanto al triplo que establece el artículo 368 del Código Penal . Por otra parte, la cuantificación del valor de la droga no ha sido expresamente impugnada por la parte recurrente ni la cantidad establecida cabe ser considerada como excesiva o arbitraria, por lo que la pena de multa ha sido correctamente impuesta.

   Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formaliza un motivo por error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Designa la parte recurrente como documentos que acreditarían el error del Tribunal de instancia un informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se afirma que el acusado consumió repetidamente cocaína durante los 4 ó 5 meses anteriores a la toma de la muestra de un mechón de su cabello; el informe médico-forense en el que el facultativo considera que "el informado ha consumido cocaína repetidamente, sin descartar el consumo esporádico de otras drogas" y el informe dimanante de la unidad de conductas adictivas de Albacete del Servicio de Salud de Castilla-La Mancha, en el que se afirma que el acusado seguía un tratamiento de desintoxicación "valorando una buena adherencia al tratamiento, con buena evolución en el mismo, y alto grado de motivación". Todos ellos, junto con las propias manifestaciones del acusado, acreditarían el destino al consumo propio de la droga que se le intervino.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ). Por otra parte, sobre el valor procesal de los informes periciales, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 216/2010 o 427/2010 ) se admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial para modificar los hechos, cuando: i) exista un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponga la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos y se estime el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere levemente su sentido originario; o ii) cuando se cuenta sólo con dicho dictamen, o dictámenes coincidentes, y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con los de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. El informe, en suma, ha de patentizar el error denunciado, no estar contradicho por otras pruebas y ser relevante para la resolución del caso.

3. La inviabilidad del motivo planteado deriva del hecho de que, por una parte, tanto el atestado como las declaraciones testificales y las del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 71/2010 y 38/2010 ). Por otra, de la falta de literosuficiencia de los informes designados, esto es, de su capacidad para acreditar axiomática e indubitadamente el error del Tribunal de instancia al considerar probado el destino al tráfico de la cocaína que se le intervino a tenor, de un lado, de la concurrencia de medios de prueba con resultado incriminatorio y, de otro, de que los citados informes sólo demuestran un consumo de cocaína por parte del acusado, circunstancia en modo alguno incompatible ni excluyente de la realización de una actividad de posesión para el tráfico.

Por dichas razones, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega, por una parte, la incorrecta inaplicación de la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, actualmente regulada en el artículo 21.6 del Código Penal y, por otra, la indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal , en su redacción introducida tras la reforma del citado precepto llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, con la consiguiente minoración penológica, concretamente solicitando la imposición de las penas de 1 año y 6 meses de prisión, así como de 506 euros de multa.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 581/2011 y 807/2011 , entre otras).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, su falta de prosperabilidad tiene su causa en que, conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas, lo que no ocurre en el presente caso, donde únicamente se estima probado por el Tribunal de instancia que el acusado consumió cocaína en los cuatro meses anteriores a suceder los hechos enjuiciados.

En cuanto a la aplicación del tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procede recordar que dicho precepto responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado; sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario, a saber, la cantidad de cocaína que se le intervino, la tenencia de una bolsa en su domicilio con una sustancia de color blanco, no resultando contrario a los principios de la experiencia que se utilizase para la manipulación de estupefacientes y, sobre todo, de una agenda con anotaciones de cifras que se corresponden con los precios de la cocaína y el hachís, incluso con el símbolo del euro, así como de un envoltorio de los habitualmente utilizados para contener droga destinada a la venta al menudeo. Son circunstancias de las que se deduce sin forzar las reglas de la lógica una habitualidad en su ilícita actividad que impide calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

Por tanto, se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: