ATS 119/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Valencia se dictó sentencia, con fecha 5 de diciembre de 2011 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento nº 15/2011, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrent como procedimiento ordinario nº 1/2010, en la que se condenaba a Aureliano , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, de un delito de atentado y de un delito de tenencia ilícita de armas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la penas: por el primer delito, de cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y multa de 15.000 euros, con responsabilidad personal en caso de impago de un mes; por el segundo delito, a tres años y nueve meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo; por el tercer delito a la pena de dos años y seis meses de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por dicho tiempo. Asímismo se le condenaba al pago de 2/5 partes de las costas procesales causadas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Dña Elena Muñoz González, actuando en representación de Aureliano , con base en seis motivos: infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española , en relación con los artículos 773 y 774 de la LECRIM ; infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española , en relación con el artículo 569 de la LECRIM ; infracción de precepto constitucional, por vulneración de los artículos 18 y 24 de la Constitución Española ; infracción de precepto constitucional por vulneración de los artículos 18 , 24 y 120 de la Constitución ; infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del artículo 21.2 del Código Penal ; infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación del artículo 14.1 del Código Penal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

El recurrente ampara los cuatro primeros motivos de su recurso en el artículo 852 de la LECRIM , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando la infracción de los artículos 18 , 24 y 120 de la Constitución , además de los artículos 569 , 773 y 774 de la LECRIM ; solicitando en todos ellos, la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio.

Dada la conexión evidente entre todos estos motivos, los analizaremos conjuntamente.

1. En síntesis, considera el recurrente que debe decretarse la nulidad de la entrada y registro practicada en su domicilio por las siguientes razones: no existe auto de incoación de diligencias previas; no se dio traslado al Ministerio Fiscal de la resolución en la que dicha diligencia se acordó, como no se le dio traslado de la resolución en la que se incoaba este procedimiento; el Secretario Judicial no estuvo presente en el inicio de la misma que, el atestado fija en las 19.45 h, y el acta correspondiente a las 20.30 h., no constando si estaba presente cuando se halla la droga; no existía indicios suficientes contra el recurrente para decretar dicha medida y el auto que la autorizó carecía de la motivación suficiente.

2. Según una consolidada doctrina de esta Sala, cuando la entrada en un domicilio se basa en una resolución judicial, tendrá ésta que estar suficientemente motivada, tanto en los presupuestos fácticos, como en los fundamentos jurídicos. Con relación a aquéllos es preciso disponer de indicios de comisión del delito y de su relación con el domicilio de que se trate, porque pueden encontrarse en él efectos o instrumentos del delito ( art. 546 de la LECriminal ). La solicitud de la diligencia se ha de apoyar en datos fácticos o buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones se han cometido o están a punto de cometerse (S.T.D.H. 6 de septiembre de 1992, y 5 de junio de 1999), en definitiva, más que meras sospechas, pero menos que los indicios racionales de criminalidad necesarios para procesar ( STS 16/2007 de 16 de enero ). Como dice la Sentencia de esta Sala 1019/2003 de 10 de julio , no ha de consistir en la aportación de pruebas acabadas de la comisión del ilícito, sino en fundadas sospechas del actuar delictivo. Al respecto, y como declara la STS 53/2006 de 30 de enero , es admisible la motivación por remisión, siendo bastante que esos datos consten en el oficio policial, del cual -señala la Sentencia 1597/2005 de 21 de diciembre - deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial.

3. De conformidad con lo expuesto, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente, declarándose la licitud de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del recurrente.

En primer lugar, respecto a la falta de la resolución judicial en la que se incoa este procedimiento penal, su pretensión no puede ser acogida.

Ciertamente no consta unida a autos dicha resolución, bien porque, dictada de forma independiente al auto que autorizó la entrada y registro, no se unió, por error, a las actuaciones, bien porque pretendiendo el juez de instrucción acordar en esta última resolución tanto dicha entrada como la incoación del procedimiento, se omitió finalmente, y también por error, este último pronunciamiento; pero ello no es sino una mera irregularidad procesal que en ningún caso vulnera el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio consagrado en el artículo 18 de la Constitución , cuya injerencia se acordó por resolución judicial, debidamente motivada, como luego veremos, y sin duda dictada en un procedimiento penal, concretamente el correspondiente a las diligencias previas nº 264/2009, como se refleja con claridad en dicha resolución. Por tanto, existe una resolución judicial (auto de entrada y registro) que da inicio a un procedimiento penal, expresamente nominado como Diligencias Previas 264/2099, que se dirige contra el recurrente. Dicha resolución surte todos los efectos de iniciación del procedimiento por hechos concretos y contra personas determinadas.

De dicho procedimiento, el recurrente ha tenido conocimiento completo y ha podido ejercitar en él todos sus derechos, incluido el de presentar recurso para hacer valer la nulidad, que es la vía ordinaria para alegar la misma de conformidad con el art. 238 LOPJ .

En segundo lugar, tampoco la falta de notificación al Ministerio Fiscal del auto en el que se acordó la entrada y registro impugnada, implica la nulidad de dicha diligencia.

Como decíamos en la STS 722/2012, de 2 de octubre , con citación de la STS 248/2012, de 12 de Abril , en relación a las intervenciones telefónicas, pero igualmente aplicable en los supuestos de entradas y registros, medida que implica también una injerencia clara en el derecho a la intimidad consagrado en el artículo 18 de la Constitución , el informe previo en estos casos del Ministerio Fiscal, que ejercita la acción pública en el proceso, facilitaría la decisión judicial y evitaría resultados negativos para la validez de estas diligencias, pero este dictamen previo no está expresamente prevenido como preceptivo por la LECRIM, por lo que su ausencia no determina la nulidad de la intervención.

Por las mismas razones, no puede determinar dicha nulidad, como también se pretende por el recurrente, que no se le notificara la resolución en la que se incoó el procedimiento penal, o el mismo auto en el que se acordó la entrada y registro; circunstancias éstas que en ningún caso, como se pretenden, privan al Fiscal de su condición de garante de la legalidad y de los derechos de los ciudadanos, la cual puede hacer valer en cualquier momento, instando, si lo estima procedente, la nulidad de cualquier resolución judicial dictada en él que, particularmente, vulnerara algún derecho fundamental de la partes.

La tercera causa que, según el recurrente, justifica la nulidad de la entrada y registro practicada en su domicilio, es que esta se inició sin la presencia del Secretario Judicial; pretensión esta que ha de ser también desestimada.

Basta para ello, como declara la sentencia dictada, partir de los hechos que se derivan del acta extendida en su momento por dicho Secretario. Allí se hace constar, mediante la oportuna diligencia, que cuando los agentes se disponían a entrar en la vivienda del recurrente, se escucharon varias detonaciones, al parecer por armas de fuego. Estos hechos, sin duda, hicieron absolutamente necesario el aseguramiento de la vivienda por parte de los agentes que, no sólo fueron agredidos por el recurrente utilizando un arma de fuego, finalmente ocupada en dicha vivienda, como se refleja en el acta, sino que también, y como hizo constar el Secretario a instancia de éstos, habían sido agredidos por uno de los perros que se hallaban en el interior del inmueble, al que habían tenido que disparar; haciendo constar el Secretario, ante tales manifestaciones, que uno de los agentes presentaba el pantalón roto, y una herida en la parte posterior de la pierna izquierda.

En definitiva, el hecho de que el Secretario judicial permaneciera en el exterior de la vivienda, incluso a una importante distancia, como defiende el recurrente, hasta que finalmente pudo asegurarse la misma, resulta absolutamente justificado en el supuesto de autos; un secretario que accede a dicho inmueble, según se hace constar en el acta ya reiterada, cuando tras el tiroteo, y una vez reducido el recurrente, acuden los miembros de la policía científica para la práctica de las diligencias oportunas derivadas de dicho tiroteo. Entonces, según allí se refleja, se ocupa el arma, se aprecian los impactos de bala, se informa al Secretario de lo acontecido, y se inicia el registro de las distintas dependencias de la vivienda, hallándose los efectos allí relatados, entre ellas las cantidades de hachís y de cocaína reflejadas en los hechos probados de la resolución recurrida.

No se advierte pues en qué medida la actuación del Secretario Judicial o la de los agentes pudo vulnerar los derechos fundamentales del recurrente. Éste reconoce en su recurso que disparó a los agentes, aunque dice que por error, y aun así parece reclamar la presencia del secretario judicial durante estos hechos, lo que sin duda no era exigible dado su cariz.

El recurrente, por otro lado, resalta algunas discrepancias entre el atestado, las declaraciones de los agentes, y el acta del Secretario judicial, sobre cuándo y cómo empezó la diligencia de entrada en la vivienda, pero éstas, o carecen de relevancia, o se utilizan como base para afirmar que el Secretario no entró en la vivienda hasta que el recurrente ya estaba reducido, lo que como hemos dicho, efectivamente fue así, pero sin existir por ello, vulneración alguna de sus derechos fundamentales.

Como cuarta causa para la nulidad de la diligencia que venimos analizando señala el recurrente la falta de indicios suficiente para su adopción. Concretamente se sostiene que dicha diligencia se solicitó por la Policía y se concedió por el juzgado con base en el hecho de que el recurrente era propietario del establecimiento llamado Bar Abades, donde al parecer se vendía droga. Este hecho sin embargo ha resultado no ser cierto, como lo demuestra la circunstancia de que, dos días después de practicada la diligencia, se hiciera constar en el atestado policial, que el propietario y responsable del citado establecimiento era Matías y no el recurrente; contra el que, además, no existía indicio alguno distinto del derivado de su condición de responsable del bar ya citado.

Estas alegaciones han de ser también inadmitidas.

Es cierto que, como señala el recurrente, y reconoce de hecho la resolución recurrida, en la solicitud de entrada y registro formulada ante el juzgado de instrucción se señalaba al recurrente como el responsable del establecimiento llamado Bar Abades, establecimiento éste que, junto al llamado Bar Quinto y Tapa, eran los que habían sido objeto del dispositivo de vigilancia policial allí descrito, que dio lugar, a su vez, a las incautaciones de droga allí también reflejadas, realizadas a personas que acababan de abandonar los mismos. Pero, frente a las alegaciones del recurrente, esta condición de responsable del citado establecimiento, no es el único indicio que en dicha solicitud se refleja contra él. Así se hace constar su presencia en dicho establecimiento, e incluso como protagonizó uno de los intercambios que precedió a una de las incautaciones descritas. También se destaca como, él, el recurrente, y el responsable del establecimiento Bar Quinto y Tapa, se desplazaba indistintamente de un local a otro.

En definitiva, la correspondiente solicitud policial fue precedida de una investigación previa, que incluyó, como hemos dicho, vigilancias concretas sobre lugares y personas, y por tanto no estábamos ante una solicitud fundada en meras conjeturas. Por ello el Juez de Instrucción disponía de una base indiciaria suficiente para adoptar su decisión, especialmente, respecto al domicilio del recurrente, sobre el que pesaban, los indicios ya expuestos relacionados con su posible implicación en un delito de tráfico de drogas.

Centrándonos ya en esta última resolución, dictada el día 18 de febrero de 2009, vemos, en primer lugar, como en ella se detallan los indicios puestos de manifiesto en el oficio policial, particularmente, el hecho de que varias personas habían sido sorprendidas portando sustancias estupefacientes, después de abandonar los locales mencionados; exteriorizándose igualmente en dicha resolución la procedencia y proporcionalidad de la medida acordada.

El recurrente insiste en su recurso que no ha quedado probado en el acto del plenario que en los establecimientos ya reiterados se vendiera droga, destacando, que el titular auténtico del bar Abades, hermano del recurrente, ha sido finalmente absuelto, y que los supuestos compradores han negado en dicho acto haber comprado allí droga; pero es evidente que una cosa es la suficiencia de la prueba de cargo para fundamentar una condena, y otro muy distinta, la suficiencia de los indicios puestos de manifiestos en un oficio policial para solicitar una medida limitadora de derechos fundamentales, que es la que ha de valorarse para afirmar su licitud.

En conclusión, no procede en el caso de autos decretar la nulidad instada, pues no se produjo la vulneración de ninguno de los preceptos constitucionales mencionados en el recurso, como tampoco se infringieron ninguno de los preceptos legales también citados en él, con relación a la práctica de esta diligencia.

Es pues conforme a derecho que se haya valorado como prueba de cargo los efectos hallados en dicha diligencia, entre ellos, 1251,49 gramos de hachís, con un pureza del 16,8%; 76,4 gramos de la misma sustancia, con una pureza del 13,9%; 125 gramos de cocaína, con una pureza del 45,8%; otros dos envoltorios de la misma sustancia, con un peso de 0,56 gramos, y una pureza del 45,3%; 4.190 gramos de cafeína, y 274 gramos de otra sustancia, aptas ambas para adulterar y mezclar la cocaína; y una balanza de precisión.

También se intervino la pistola descrita en los hechos declarados probados, con la que el recurrente disparó cuando la policía intentaba acceder a su vivienda; intervención ésta cuya regularidad no plantea duda alguna, independientemente del lugar concreto de la vivienda donde el recurrente se hiciera con ella antes de utilizarla.

Concluyendo, han de inadmitirse los cuatro primeros motivos del recurso, ex artículo 885.1 de la LECRIM , por carecer manifiestamente de fundamento.

En el artículo 849.1 de la LECRIM , ampara el recurrente el quinto motivo de su recurso, denunciando la aplicación indebida del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Se alega, en síntesis, que debió aplicarse la atenuante del artículo 21.1 del Código Penal como muy cualificada, pues así se deriva de la documentación unida a autos sobre la entidad de la toxicomanía que padece el recurrente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. De conformidad con lo expuesto, han de ser inadmitidas las alegaciones del recurrente.

Ninguna circunstancia fáctica se refleja en los hechos probados de la resolución recurrida, que necesariamente hemos de respetar dado el cauce casacional elegido, que nos permita concluir que la aplicación de la atenuante de drogadicción con relación al recurrente debió ser como muy cualificada. Lo que allí se declara probado es que en la fecha de los hechos éste hacía consumo moderados de cocaína y cannaboides; lo que justificaría la aplicación de la citada atenuante como simple, que es lo que ha hecho la resolución dictada.

Dicha resolución, por otro lado, ha valorado a estos efectos, no sólo las consideraciones obrantes al respecto en el informe presentado por la defensa del recurrente, y en la que se basa su recurso, sino también las que en su día se hicieron constar en los informes elaborados por los médicos forenses. En cualquier caso, incluso partiendo de las conclusiones del primero de los informes, de éstas no puede inferirse que el recurrente, a la fecha de los hechos, y más allá de su adicción, tuviera afectada sus capacidades intelectivas y volitivas en grado suficiente como para apreciar una atenuante muy cualificada.

Ha de inadmitirse pues el motivo examinado, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

La vulneración del artículo 14.1 de la LECRIM , denuncia el recurrente en el sexto y último motivo de su recurso.

Sostiene el recurrente que si disparó a los policías fue por error, acrecentado porque, con anterioridad, había sufrido un robo con intimidación, y por su grado de toxicología, que pudo influir en su percepción errónea sobre lo que estaba ocurriendo.

El motivo expuesto ha de ser inadmitido. De nuevo no respeta el recurrente, a pesar del cauce casacional elegido, los hechos declarados probados que, con relación al delito de atentado, no describen ninguna circunstancia fáctica de la que pudiera inferirse racionalmente que el recurrente actuó movido por un error sobre un elemento objetivo de este tipo penal, cual sería, la condición de agentes de la autoridad de aquellos a los que disparaba. Al contrario, la sentencia declara probado como estos agentes, al tratar de acceder a la vivienda del recurrente, iban con chaleco identificativo, y con la placa correspondiente colgada al cuello.

Ha de inadmitirse pues el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: