SAP A Coruña 614/2012, 20 de Diciembre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 614/2012 |
| Fecha | 20 Diciembre 2012 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00614/2012
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 769/11
Proc. Origen: Juicio Ordinario 733/10
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de A Coruña
Deliberación el día: 11 de diciembre de 2012
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 614/12
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA
En A CORUÑA, a veinte de diciembre de dos mil doce.
En el recurso de apelación civil número 769/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de A Coruña, en Juicio Ordinario 733/10, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 364.544,44 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: ATLANTERRA DEL NORTE, S.L., representada por el Procurador Sr. Lousa Gayoso; como APELADOS: DOÑA Alicia, DOÑA Felicidad, DON Marino y DON Teodulfo, representado por la Procuradora Sra. Fernández Barreiro.-Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.
Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de A Coruña, con fecha 27 de julio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:
"QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Barreiro en nombre y representación de Doña Alicia, Doña Felicidad, Don Marino y Don Teodulfo, contra ATLANTERRA DEL NORTE S.L. y en consecuencia, CONDENO A LA DEMANDADA A PAGAR A LOS ACTORES 364.544,44 euros más intereses y costas determinados en los fundamentos de referencia. "
Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Atlanterra del Norte, S.L. que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 11 de diciembre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.
En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
En su escrito de oposición al recurso, interpuesto por la parte demandada contra la sentencia estimatoria de la demanda dictada en primera instancia, la actora apelada plantea como cuestión previa la inadmisibilidad del recurso, al haberse preparado la apelación, con fecha 8 de septiembre de 2011, sin haber constituido el depósito necesario para recurrir, previsto en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y presentarse el escrito de preparación a nombre de una sociedad distinta a la demandada.
El depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por el art. 1.19 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, ha de realizarse, en el caso de la apelación, al tiempo de preparar el recurso, según lo establecido en el apartado 6, párrafo segundo, de dicha disposición adicional, aunque tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, inaplicable en este caso, que ha suprimido el trámite de preparación, el momento de constituir el depósito será el de la interposición del recurso. El depósito es un requisito inexcusable para la admisión del recurso, de manera que tanto su omisión, como la constitución defectuosa o errónea, determina, en el caso de no ser subsanada, la inadmisión o, en su caso, la finalización del trámite del recurso y la firmeza de la resolución impugnada, conforme a lo previsto en el apartado 7 de la citada disposición adicional. Pero, en cualquier caso, y de acuerdo con esta norma, el incumplimiento de la carga legal, bien por su completa omisión, bien por simple defecto o error en la constitución o acreditación del depósito, es subsanable, dentro del plazo de dos días que se le concederá a la parte recurrente a tal efecto (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de febrero, 24 de marzo de 2011 y 10 de mayo de 2012 ).
Si bien es cierto que la parte recurrente no constituyó el depósito legalmente exigido en el momento de la preparación del recurso, como era entonces preceptivo, y que tal omisión debería determinar, en principio y de no ser subsanada en el plazo conferido al efecto, la inadmisión del recurso, en este caso la parte apelante acreditó haber realizado el depósito el 15 de septiembre de 2011, como reconoce la propia apelada, dentro del plazo concedido por el Juzgado para subsanar el defecto y antes de formular el escrito de interposición del recurso, presentado con fecha 24 de octubre de 2011, por lo que, atendida la naturaleza subsanable de este requisito, debe entenderse cumplido sin dar lugar a la inadmisión del recurso pretendida por la parte apelada, pudiendo decirse lo mismo del hecho de haberse formulado la preparación del recurso a nombre de una sociedad distinta a la demandada, ya que tal error quedó también subsanado
mediante la interposición del recurso en nombre de esta parte ( art. 231 LEC ).
El motivo sustancial del recurso interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que estima la demanda, en la que se pretende el pago de la cláusula penal moratoria pactada en el contrato de permuta celebrado el 3 de noviembre de 2005 entre el fallecido padre y marido de los demandantes y la sociedad ahora apelante, en virtud del cual aquél cedía una casa con terreno unido a cambio de siete pisos, nueve plazas de garaje y siete trasteros en la edificación que la demandada se comprometía a levantar sobre el solar de la finca cedida, estipulándose un plazo máximo para la entrega de los inmuebles construidos que vencía el 3 de noviembre de 2009 cuyo incumplimiento por demora daría lugar a una indemnización de daños y perjuicios a cargo de la demandada de 360.000 euros, y que con su pago quedaría pagada la finca permutada y liberada ésta de la obligación de entregar los inmuebles previstos, alega como principal fundamento de la apelación el error en la valoración de la prueba, que lleva a la sentencia apelada a estimar acreditado el incumplimiento de la demandada considerando que en la fecha indicada no estaba en condiciones de poder entregar los inmuebles objeto de edificación, lo que es negado por la recurrente que aduce la existencia de un acuerdo entre las partes para posponer dicha entrega.
Nos encontramos ante un contrato de permuta de cosa presente, cual es el solar cedido, por otra futura, como son determinados pisos, plazas de garaje y trasteros en la nueva edificación (así lo califican, entre otras, las SS TS 24 octubre 1983, 31 octubre 1986, 5 julio 1989, 7 junio 1990, 24 noviembre 1993, 19 noviembre 1994, 19 julio 2002, 1 junio 2005 y 3 noviembre 2009 ), en el que la cuestión litigiosa se centra en la prueba del incumplimiento por la demandada de su obligación de entregar estos inmuebles en el plazo convenido, conforme a lo dispuesto en los arts. 1538 y 1541, en relación con los arts. 1461 y 1469 del Código Civil . De la prueba documental aportada, que ha sido motivada y correctamente valorada en la sentencia recurrida sin que su apreciación haya sido desvirtuada en el recurso, resulta que en la fecha del 3 de noviembre de 2009, señalada como plazo máximo para la entrega de los inmuebles construidos, la demandada apelante no disponía de la licencia municipal de primera ocupación del edificio construido sobre el solar permutado, cuyo proyecto incluía la ejecución de dos plantas de sótano mancomunadas con una parcela colindante, para uso de plazas de garaje, licencia que fue solicitada por la demandada el 2 de febrero de 2010 y concedida el 10 de marzo del mismo año. Tampoco se había realizado en aquella fecha el otorgamiento por la recurrente de las escrituras de división horizontal del edificio, y de agrupación funcional del garaje con la finca proyectada en el sótano del solar colindante, que tuvo lugar el 14 de diciembre de 2009, habiéndose aprobado definitivamente por el Ayuntamiento el proyecto modificado de urbanización de esta parcela el 18 de junio de 2010. Como bien aprecia la sentencia apelada, la propia contestación a la demanda admite que, si bien había disposición o voluntad de entregar los inmuebles en el término convenido, su ejecución se encontraba vinculada al devenir de la obra en el solar colindante, con el cual se mancomunaban las plantas de sótano destinadas a garaje, la cual se reconoce todavía inacabada en el momento de la contestación, concurriendo problemas técnicos y urbanísticos en la ejecución de estas plantas, determinantes de una alteración en la configuración física de las plazas permutadas y de un incumplimiento de la normativa municipal en dos de ellas, circunstancias que no pueden justificar en absoluto el incumplimiento de la obligación de entregar los inmuebles en el plazo previsto frente a los demandantes, que son por completo ajenos a las mismas, y que tampoco pueden atribuirse a causa de fuerza mayor, como argumentaba el escrito de contestación sin que el recurso incida en este planteamiento, con independencia de la responsabilidad que pudiera exigírsele al promotor de la edificación colindante y del conocimiento que de dicha vinculación pudieran tener los actores.
Como ya declaraba la Sentencia de esta Sala de 15 de abril de 2011, es obligación de la promotora vendedora entregar la vivienda construida con las condiciones necesarias de habitabilidad, no solo física sino también jurídica, cumpliendo los requisitos para que su ocupación pueda ser autorizada legal y administrativamente, de manera que la obtención de la licencia de primera ocupación integra el contenido de la obligación de entregar la cosa en condiciones...
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