STS, 8 de Enero de 2013

La Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó sentencia el ocho de febrero de dos mil doce en el recurso número 470/2009 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

1.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Daniel y revocar la Resolución del Director Gerente del Institut Català de la Salut de 12 de Enero de 2009.

2.- Reconocerle el derecho a permanecer en su puesto de trabajo hasta el límite de los 70 años y sólo para el supuesto de no haberlas percibido por alguna causa, reconocerle igualmente desde la declaración de jubilación el derecho a las retribuciones que pudieran corresponderle y a determinar en su caso en ejecución si no se hubiese cumplido la medida cautelar acordada en su día.

3.- No imponer las costas

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Contra la citada sentencia anunció recurso de casación el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS), que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2012, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala «(...) dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho».

Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 6 de junio de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 14 de junio de 2012 un plazo de treinta días al recurrido para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 20 de julio de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que «(...) se sirva dictar en su día Sentencia desestimatoria, con imposición a la recurrente de las costas causadas.»

Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 21 de noviembre de 2012, señalamiento que fué suspendido por necesidades del servicio, señalándose nuevamente para la audiencia del día 19 de diciembre de 2012 en cuyo acto tuvo lugar su celebración, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia de la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de ocho de febrero de dos mil doce, dictada en el recurso número 470/2009 , que estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Daniel , contra la Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 12 de Enero de 2009 se declaró la situación administrativa de jubilación forzosa de D. Daniel con efectos de 1 de enero de 2009.

El recurso de casación interpuesto por el Procurador D. Francisco Velasco Muñoz-Cuéllar, en representación del INSTITUTO CATALÁN DE LA SALUD (ICS) contiene cuatro motivos de casación formulados todos ellos bajo la cobertura del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicables al caso, en el que reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de:

1. ) El art. 57 de la Ley 30/1992, de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común , del art. 26.2 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud y de las sentencias del Tribunal Supremo de 9.06.2010 (recurso casación 1694/2006 ), 19.12.2000 (RJ 2000/10551 ), 30.01.2001 (RJ 2001/158 ), 15.11.2002 (RJ 2003/1308 ), 7.11.1990 y 2.06.1994 que ha sido relevante y determinante del fallo de la sentencia.

2. ) El art. 207.2 º y 3º LEC , al justificar la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de unas sentencias de esa misma Sala, núm. 630 y 631, de 23 de mayo de 2011, (recursos num. 339/2009 y 210/2009, respectivamente ) y núm. 679, de 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ), cuando estas sentencias no son firmes, al haberse presentado recurso de casación contra cada una de ellas (casación núm. 4465/2011 , 4462/2011 y 4586/2011 , respectivamente).

3. ) El artículo 24 de la Constitución , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que el pronunciamiento de anteriores sentencias de la Sala anulando parcialmente el plan de ordenación de recursos humanos (PORH), publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 16.07.2008, comporta la falta de cobertura del acto impugnado.

4. ) El art. 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar que dicho precepto impide excluir de la posibilidad de prórroga en el servicio activo al personal sometido al régimen de cupo y zona.

Por su parte la Procuradora Doña María Teresa de Jesús Castro Rodríguez, en representación de D. Daniel se opone a ambos motivos en los términos que luego se expondrán.

La Sentencia impugnada, en sus fundamentos de derecho primero, segundo y tercero identifica la resolución administrativas impugnada, y expone las respectivas posiciones de las partes en litigio y rechaza la causa de inadmisibilidad (interposición fuera de plazo del recurso) opuesta por el Instituto Catalán de la Salud.

La ratio decidendi de la Sentencia recurrida se contiene en los Fundamentos de Derecho Cuatro a Sexto.

La Sentencia de instancia destina el Fundamento de Derecho Cuarto a la interpretación del artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, con cita la sentencia de 10 de marzo de 2010 de esta Sala y Sección (dictada en el recurso de casación en interés de la Ley 18/2008) y de la sentencia 1 de junio de 2011 del TJS de Cataluña.

En el Fundamento de Derecho Quinto se afirma que la Sentencia 630 de 23 de mayo de 2011, resolvió el recurso núm. 339/2009 , y estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC num. 5174 de 16.7.2008, sentencia que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.1 . 1 e) del PORH de 16.7.2008 , modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008 .

Añade que igualmente la Sentencia núm. 631, de 23 de mayo de 2011, dictada en el recurso núm. 210/2009 , estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, así como también contra la Resolución TRE/2960/2008, de 2.9.2008, DOGC núm. 5232, de 9.10.2008, por la que se disponía la inscripción y la publicación de la propuesta de modificación del PORH del ICS, dicha sentencia declaró nulos de pleno derecho los apartados 5.2.3 a ) y 5.1 . 1 e) del PORH de 16.7.2008 , modificado posteriormente por Resolución de 2.9.2008 .

Por último se hace mención a la Sentencia núm. 679, de 1 de junio de 2011, recaída en el Recurso núm. 2217/2008 , que estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la Resolución SLT/2214/2008, de 25 de junio de 2008, por la que se publicaba el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PORH) del Instituto Catalán de la Salud (ICS), DOGC núm. 5174 de 16.7.2008, y en unidad de criterio asimismo con la sentencia de esa Sala dictada en los autos 210/2009, que declaró nulo de pleno derecho el apartado 5.2 . 3 a) del PORH de 16.7.2008 .

Tras la mención a las precedentes sentencias, la recurrida en esta casación, expresa su propia ratio decidendi en el Fundamento de Derecho Quinto in fine y Sexto, que es del siguiente tenor literal:

QUINTO.- (...)En consecuencia, la nulidad de este Plan en el que la Administración pretende fundar la denegación de la prórroga en el servicio activo del demandante, inicialmente reconocida además de los restantes argumentos expuestos, deja totalmente carente de razón la decisión administrativa adoptada.

SEXTO.- Por último y en cuanto a la condición del actor como médico especialista de cupo y zona (contingente) afirma con invocación del artículo 14 de la Constitución que se produce una discriminación por su vínculo jurídico con el ICS.

Se ha indicado en el fundamento jurídico anterior que se había declarado nulo por sentencia el apartado 5.2.3.a) del Plan de 2008.

Así, el mismo establece:

"5.2.3.a) Jubilació forçosa. (...)

(...)Como se ha indicado al comienzo de este fundamento el apartado ha sido anulado en su integridad lo que excluiría la necesidad de hacer mayores precisiones, no obstante lo cual y dada la argumentación expuesta por el demandante que refiere discriminación por su vinculación jurídica, parece oportuno añadir que la Ley 55/03 no excluye al mencionado personal de la posibilidad de prórroga al no contemplar excepción alguna a la misma en el artículo 26-2 por lo que no es posible una extinción anticipada del mencionado personal suprimiendo toda posibilidad de prórroga en el plan.

Procede en consecuencia por todo lo dicho estimar el presente recurso contencioso administrativo y declarar el derecho del actor a ser jubilado a los 70 años y a permanecer en su puesto de trabajo hasta que cumpla tal edad mientras mantenga su capacidad.

Asimismo se le debería reconocer también su derecho a percibir las retribuciones que le hubieran correspondido desde la fecha en que fue efectiva la jubilación, si bien debe matizarse que en este concreto caso se dictó Auto de 25 de junio de 2009 por este Tribunal en sede de pieza de medidas cautelares en el que se acordó suspender la ejecutividad de la resolución impugnada y por tanto de la jubilación acordada posteriormente confirmada por lo que debe entenderse que si se ha permanecido en el servicio activo se han venido percibiendo las retribuciones correspondientes.

Sólo para el caso de no haber sido abonadas procedería su satisfacción previa determinación en ejecución de sentencia.

En cuanto a las costas no procede hacer imposición al no concurrir los presupuestos establecidos en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción

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Para la decisión del recurso de casación es procedente destacar las siguientes circunstancias derivadas del examen del expediente administrativo y de las actuaciones judiciales:

1. ) D. Daniel , Médico Especialista en Obstetricia y Ginecología, con nombramiento de personal estatutario fijo de médico especialista de cupo y zona, con destino en el CAP Prat de La Riba de Lleida, solicitó el día 11 de noviembre de 2007 la prolongación en el servicio activo hasta el límite de los 70 años, al amparo del art. 26.2 de la Ley 55/2003 .

   Dicha petición fue denegada inicialmente por la resolución del Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria Lérida, de 20 de diciembre de 2007, por considerar que quedaban excluidos de dicha medida (prolongación hasta los 70 años) el personal de contingente y zona y el personal de SEU y SOU.

   Interpuesto recurso de alzada, el mismo fue resuelto por la Resolución del Director Gerente del ICS, de 20 de mayo de 2008, que estimó parcialmente el recurso de alzada interpuesto por el recurrente, médico especialista en Obstetricia y Ginecología con nombramiento estatutario fijo de médico especialista de cupo y zona (contingente), que prestaba sus servicios en el CAP de "Prat de la Riba" de Lérida, contra la resolución de la Jefe de Unidad de Recursos Humanos del Ámbito de Atención Primaria Lérida, de 20 de diciembre de 2007, en el sentido de autorizar la permanencia en el servicio activo del actor más allá de los 65 años de edad, con efectos a partir del 11 de junio de 2008, con el límite de edad de 70 años o "hasta que un plan de jubilación de recursos humanos establezca su jubilación".

2. ) Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo D. Daniel ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ de Cataluña, que fue registrado con el nº 2136/2008, y en el que dicto sentencia en fecha veintidós de noviembre de dos mil once , que estimó en parte el recurso contencioso-administrativo y anuló el inciso de la Resolución impugnada relativo a «o fins que un pla de recursos humans estableixi la seva jubilació».

3. ) Dicha sentencia ha sido anulada por la Sentencia de este Tribunal Supremo dictada el día 8 de enero de 2013, en el recurso de casación nº 207/2012, seguido entre las propias partes.

4. ) Entre tanto el Consejo de Administración del Instituto Catalán de la Salud aprobó con fecha 17 de junio de 2008 el Plan de Ordenación de Recursos Humanos del referido Instituto, que previamente había sido negociado en las sesiones de la Mesa Sectorial de Negociación de Sanidad correspondientes a los días 15 de abril y 13 y 19 de mayo de ese mismo año.

5. ) Por resolución de la Gerencia del mencionado Instituto Catalán de la Salud, fechada el día 25 de junio de 2008, se dispuso la publicación del expresado Plan de Ordenación; lo que se llevó a efecto en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña del 16 de julio siguiente.

6. ) En el citado Plan se contiene un Apartado 4 que se intitula "Análisis de las Plantillas y justificación de las medidas incluidas en el Plan de Ordenación", cuyo punto 4.1.4 es del siguiente tenor:

   Presencia en la plantilla del ICS de categorías profesionales no integradas en el nuevo modelo asistencial de la atención primaria.

   Integran la plantilla del ICS un total de 1.222 profesionales, que perciben sus retribuciones por el sistema de contingente y zona. Prestan sus servicios en categorías o especialidades propias de la atención primaria (médico de familia, pediatría, comadronas, practicantes, odontólogos, radioagnóstico neuropsiquiatría, análisis clínicos y ginecología y tocología) un total de 723 profesionales. Los 499 profesionales restantes son especialistas de contingente que prestan servicios en el ámbito de la primaria, en especialistas correspondientes a atención hospitalaria.

   Hay que favorecer la integración de estos 723 profesionales en el modelo asistencial actual de la atención primaria, dado que este proceso permitiría la optimización de recursos humanos al favorecer la redistribución de las cargas de trabajo entre los profesionales de los equipos de atención primaria a que se integren. (El valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de familia de contingente en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% de lo que se otorga a un médico de familia integrado en los EAP).

   De igual modo hay que realizar todas las acciones posibles para favorecer la integración de los 499 especialistas de contingente que prestan sus servicios en los CAP II, al tratarse de especialidades que no forman parte de las que corresponden al modelo de atención primaria, mediante la integración de la especialidad correspondiente en los hospitales respectivos de referencia.

   Esta integración permite hacer homogéneas las condiciones de trabajo con las del resto de profesionales del ICS, así como mejorar la prestación de las especialidades al situarse dentro del ámbito organizativo de los servicios correspondientes del hospital de referencia con una mayor dotación de medios humanos y materiales para hacer frente a la atención sanitaria de la correspondiente especialidad.

   La integración del personal de contingente permitiría también la generalización de las políticas de incentivación y de promoción profesionales de las que actualmente este personal está excluido (dirección por objetivos, carrera profesional y exclusividad) por el II Acuerdo de condiciones de trabajo de 19 de julio de 2006. La distribución territorial y por especialidades de este personal se presenta en las tablas y gráficos siguientes: (Tabla)

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7. ) El referido Plan, al regular las distintas líneas de actuación y las acciones de ordenación de los recursos humanos del Instituto Catalán de la Salud, señalaba lo siguiente:

   5.2.3 Salida del sistema

   5.2.3.a) Jubilación forzosa

   La Ley 55/2003 del Estatuto marco, en su artículo 26 establece que se declarará la jubilación forzosa cuando el interesado cumpla los 65 años de edad. La Ley 7/2007 del EBEP, en su artículo 67 contiene la misma previsión. Vista esta regulación, las jubilaciones previstas para el periodo de vigencia de este PORH son las recogidas en el apartado IV "Análisis de la plantilla y justificación de las medidas incluidas en el Plan de ordenación" de este Plan.

   Por otra parte, el Estatuto marco también prevé la posibilidad de que el interesado solicite la prolongación voluntaria de permanencia en el servicio activo hasta los 70 años, como máximo, siempre que quede acreditado que cumple la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento. Pero esta posibilidad tendrá que ser autorizada por el servicio de salud en función de las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humano. (...)

   (...) Tramitación y resolución

   Concretada la solicitud de prórroga de la situación de servicio activo, corresponde a los ámbitos de gestión la tramitación de las mismas, haciéndolas llegar al Centro Corporativo con la acreditación de las características que la justifican:

   a) Que afecte a un profesional incluido en este Plan.

   b) Que el profesional haya solicitado voluntariamente la prórroga de servicio activo y que acepte ejercer sus funciones de manera efectiva en los centros, servicios y establecimientos donde haya necesidades asistenciales.

   c) Que quede acreditado que cumple con la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

   Esta acreditación se hará conforme al procedimiento establecido actualmente para los casos de prórroga de servicio activo en los casos previstos en el artículo 26.3 y disposición transitoria séptima del EM.

   d) Informe favorable del gerente del ámbito o del hospital del último destino en donde haya prestado servicios.

   e) Opción preferente del interesado por uno o más de los centros, servicios o establecimientos a los que podría ir destinado por haber determinado el Centro Corporativo que se dan necesidades asistenciales de su especialidad.

   Esta misma tramitación y justificación se tendrá que acreditar en las ampliaciones de la prórroga inicial que puedan solicitarse después del primer periodo.

   Corresponde al director gerente del ICS la concesión de la autorización correspondiente una vez acreditadas las características que la justifican y sus garantías.

   La resolución por la que se conceda la autorización establecerá el destino que corresponde al solicitante durante el periodo de vigencia de la prórroga.

   Vigencia del Acuerdo

   Este Acuerdo no afecta a las jubilaciones que se hayan producido con anterioridad a su firma.

   La vigencia de este Acuerdo se limita a las jubilaciones que puedan producirse por el cumplimiento de los 65 años en el periodo comprendido entre el 1 de octubre de 2007 y el 30 de septiembre de 2010.

   Lista de profesionales de las especialidades incluidas en el PORH que se jubilan en los próximos años y respecto de las que se pacta la posibilidad de prórroga del servicio activo en los supuestos y con las condiciones recogidos en el mismo. (...)

   ..

8. ) Este Tribunal Supremo en la Sentencia de 24 de octubre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4462/2011 , y en la sentencia de 7 de noviembre de 2012, dictada en el recurso de casación número 4586/2011 , ha confirmando la validez del PORH.

9. ) Por Resolución del Director Gerente del Instituto Catalán de la Salud de 12 de Enero de 2009 se declaró la situación administrativa de jubilación forzosa de D. Daniel con efectos de 1 de enero de 2009. Dicha resolución fue el objeto del recurso contencioso-administrativo resuelto por la sentencia recurrida.

En el desarrollo argumental del motivo de casación, cuyo enunciado sintético se indicó en el Fundamento de Derecho Primero, el recurrente sostiene que en la sentencia considera que el nuevo Plan de Ordenación de Recursos Humanos del ICS (PORH), publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 17.07.2008, no puede ser aplicado por la resolución impugnada, que declara al actor en situación de jubilación, ya que éste disfrutaba de una prórroga en el servicio activo autorizada con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo PORH, resultando su mantenimiento en activo un derecho consolidado que debe ser respetado.

Afirma que el principio de irretroactividad de los actos administrativos está regulado en el artículo 57 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre y sostiene que la sentencia impugnada hace una interpretación errónea de dicho precepto, ya que la resolución administrativa impugnada no está haciendo una aplicación retroactiva, y por tanto indebida, del PORH, como entiende la sentencia impugnada en casación.

Indica que de acuerdo con lo establecido por el Tribunal Supremo en la sentencia de 13.10.03 (Casación 2622/2000 ), por retroactividad se ha de entender anticipar la eficacia de un acto administrativo a una fecha anterior a aquella en la que se dicta el acto.

Sostiene que la resolución administrativa impugnada, dictada el 12.01 .09, considera que en dicha fecha, y de acuerdo con el PORH 08 entonces ya vigente, no hay necesidad en la organización que justifique la continuación del actor en el servicio activo, al cual se había autorizado una prórroga de forma provisional, condicionada a lo que se estableciera en un futuro PORH, y por tanto, en cumplimiento del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , se declara su jubilación forzosa con efectos a partir del 1.02.09, fecha posterior a la propia resolución.

Apunta que en el presente caso no se lleva la aplicación del PORH a una fecha anterior a su entrada en vigor ni anterior a la propia resolución, sino que se aplica su contenido, la ausencia de necesidades del servicio que justifiquen la continuidad del personal en el régimen de cupo y zona (o contingente) propio del actor, a un momento posterior a la resolución como es la situación en servicio activo del actor habiendo cumplido la edad de 65 años.

Añade que la entrada en vigor de una nueva norma reglamentaria, el PORH del ICS publicado el 16.07.2008, determina la imposibilidad para el demandante de mantenerse en el servicio activo más allá de la edad de 65 años, al ser facultativo con un régimen de prestación de servicios y retribución, de cupo y zona (o contingente) que el PORH considera motivadamente no necesario, y por tanto, sin que se den necesidades para el servicio que justifiquen su continuidad.

Aduce el Instituto Catalán de la Salud que la resolución impugnada, de fecha 12.01.09, había de aplicar la normativa entonces vigente, el PORH 08, y no obsta a ello el hecho de que el recurrente hubiera visto autorizada su continuidad en servicio activo, puesto que lo fue con anterioridad a la publicación del nuevo PORH, y además de forma provisional, precisamente de forma condicionada a lo que se estableciera en un futuro PORH.

Entiende la Administración que el interesado ve modificada su situación y expectativas, que no derechos, con la entrada en vigor del nuevo PORH 08, plenamente aplicable desde aquella fecha al no haberse previsto disposiciones transitorias.

Alega la Administración que el apartado 2 del PORH determina que afecta a todo el personal adscrito a los centros, servicios y establecimientos del ICS, y en la fecha de la resolución impugnada, el demandante era personal adscrito a un servicio del ICS, por lo que es indudable que le son de aplicación todas las medidas establecidas en el PORH que se refieran a su situación laboral, incluido el régimen de jubilación forzosa.

Destaca que las condiciones de la jubilación forzosa forman parte de la regulación del régimen jurídico del personal estatutario y por tanto pueden ser modificadas por vía normativa, nadie puede considerarse titular de algo que no se posee, y tal como ha establecido la jurisprudencia, se tiene derecho a la jubilación, ciertamente, pero no a disfrutarla a una edad determinada, aunque sea la fijada en el momento de su entrada en servicio, ni aún menos en las condiciones existentes en un momento determinado, en este caso, la fecha de cumplimiento de la edad de 65 años.

En el sentir de la Administración si cambian las circunstancia que amparaban hasta el momento el mantenimiento en el servicio activo más allá de la edad de 65 años y se establece en la correspondiente disposición de carácter general, en este caso el PORH, que para el régimen de prestación de servicios del demandante, de cupo y zona (o de contingente), no hay necesidades del servicio que justifiquen el retraso en su edad de jubilación, no se puede invocar haber cumplido ya los 65 años o haber obtenido una prórroga, aunque condicionada a dicho PORH, con anterioridad a la publicación de dicha norma.

En palabras del recurrente es bien conocida la jurisprudencia que establece que el funcionario tiene un régimen de prestación de servicios de carácter estatutario, regulado normativamente y por tanto modificable por los mismos procedimientos normativos, sin que haya un derecho del personal estatutario a mantener congelado su régimen jurídico de prestación de servicios en los mismos términos en que se encontraba al iniciar su relación de trabajo.

Sostiene que, al no establecerse ninguna disposición transitoria en la nueva normativa, PORH 08, la sentencia impugnada no puede considerar que no deba aplicarse la normativa entonces vigente, dicho PORH 08, a una persona con una autorización a mantenerse en el servicio activo de acuerdo con la normativa anterior.

Considera la Administración que la sentencia infringe la jurisprudencia de la Sala establecida en las sentencias de 7.11.1990 y 2.06.1994 .

Reitera que la sentencia impugnada comete el error, dicho en términos de defensa, de considerar que el mantenimiento en el servicio activo más allá de los 65 años constituye un derecho consolidado del recurrente, cuando, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de esta Sala ya mencionada, la edad de jubilación, y por tanto el mantenimiento en el servicio activo, no es más que una expectativa, pero no un derecho consolidado.

En opinión de la Administración, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, la resolución administrativa cuestionada no afecta a ningún derecho consolidado, porque sus efectos no se refieren a situaciones ya agotadas, como sería el período ya transcurrido en servicio activo una vez cumplidos los 65 años, sino que difiere sus efectos a un momento posterior, aún no producido.

La representación procesal de D. Daniel en su oposición al recurso de casación sale al paso de la argumentación del motivo primero, aduciendo que es preciso partir del análisis acerca de cual era el Plan de Recursos Humanos vigente y aplicable en orden a resolver la solicitud de la recurrente de prórroga y permanencia en el servicio activo, formulada al amparo del art. 26.2, párrafo segundo, de la Ley del Estatuto Marco , más allá de una anterior autorización de permanencia concedida al recurrente.

En opinión del recurrente es ilustrativa la solicitud de prórroga que obra al documento n°1 del expediente administrativo en autos y en la que consta que aquella fue formulada a fecha de 11 de diciembre de 2007, con anterioridad por tanto a la publicación en el DOGC de 16 de julio de 2008 del Plan de Ordenación de Recursos Humanos del Instituto Catalán de la Salud, y fue objeto de anulación por Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de junio de 2011 y contra la que actualmente viene sustanciándose recurso de casación ordinario n° 4586/2011 ante esta misma Sala y Sección.

Afirma que es necesario destacar que ya el Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente acerca del anterior Plan de recursos humanos del ICS, del año 2004, en la STS de 10 de marzo de 2010 , dictada en recurso de casación en interés de la ley (recurso n° 18/2008), y en la más reciente STS de 16 de febrero de 2011 recaída en recurso de casación ordinario núm. 5002/2008 formulado por el Instituto Catalán de la Salud frente a sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de julio de 2008 dictada con ocasión del anterior PORH del año 2004.

Indica que, partiendo así de la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud que hizo esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia dictada en interés de la ley - STS de 10 de marzo de 2010 -, la misma resuelve con claridad la interpretación que debe darse al precepto legal en cuestión y, más concretamente, la desestimación de la tesis que defendía el Instituto Catalán de la Salud sobre que la denegación de la prolongación en el servicio activo hasta los setenta años no requería una justificación especial por parte de la Administración con base en las necesidades del servicio, al aparecer prevista esta exigencia de motivación únicamente para los casos en que se concedía dicha prolongación.

Añade que la STS de 10.03.2010 recogía que ante la solicitud del interesado para la prolongación en el servicio activo, es a la Administración a la que le corresponde motivar cumplidamente su decisión al respecto en base a las necesidades organizativas plasmadas en un PORH, y no puede decidir libremente los límites de esa motivación en base a argumentos ajenos o no referidos a las necesidades a cubrir plasmadas en el Plan, y también manifiesta que no puede considerarse suficiente que la Administración motive exclusivamente por remisión automática al Plan, ya que el afectado ha de poder reaccionar contra la decisión de la Administración sanitaria. Indica que la STS llama a la Administración para que acredite las necesidades de recursos humanos y motive esa opción organizativa elegida y en base a la cual requiere una serie de efectivos personales.

Afirma que el motivo no puede prosperar, porque el invocado art. 57 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , refiere a la regla general de ineficacia retroactiva de los actos administrativos pero no de las disposiciones generales, naturaleza y características de estas últimas de las que participan los planes de recursos humanos.

Sostiene que, si partimos de la naturaleza de derecho subjetivo, aún condicionado, de esa prolongación en el servicio activo (como así se reconoce expresamente en la STS de 10 de Marzo de 2010 , dictada en recurso de casación en interés de ley), cabe entender que el art. 26.2 LEM atribuye una facultad reconocida y garantizada a una persona por el ordenamiento jurídico, supuesta la capacidad funcional, y cumplida la edad forzosa de jubilación (el hecho: cumplir los 65 años), el art. 26.2 reconoce al facultativo su derecho a optar por continuar en el servicio activo; es decir, la coercibilidad de la norma (jubilación forzosa que se produce por ministerio de la ley el día que el funcionario cumple los 65 años) se aplicará de modo automático, salvo en el caso en que el facultativo solicite la prolongación en el servicio activo y esta permanencia se acepte justificadamente por la Administración, pues en otro caso habrá de denegarla también de forma motivada.

Cita el recurrido en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 22 de noviembre de 2011 , recaída en otro procedimiento seguido entre las partes de la que efectúa reproducción parcial de contenidos.

Para la adecuada respuesta del primer de los motivos de casación formulados debemos afirmar que la línea esencial del debate casacional suscitado por la parte es el planteamiento de una cuestión nueva en la casación, así como la cita instrumental del artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , seguida de la mención de una serie de sentencia del Tribunal Supremo, sin explicar cómo y en qué medida son desconocidas por la Sala de instancia, lo que determina la desestimación del motivo.

De la lectura del escrito de demanda y del escrito de contestación se desprende sin mayor esfuerzo intelectual que ni el recurrente ni la Administración, citaron en apoyo de sus respectivas pretensiones el artículo 57 de la Ley 30/1992 , relativo a la retroactividad de los actos administrativos. El recurrente en la instancia citó como infringido el artículo 9.3º de la CE , que garantiza la irretroactividad de las normas restrictivas de derechos individuales, y la Administración dedicó el fundamento de derecho cuarto de la contestación a la demanda a justificar que no se había producido la aplicación retroactiva del PORH, al que considera una disposición de carácter general.

La Sentencia de instancia no tomó en consideración el artículo 57 de la Ley 30/1992 . La Sentencia de instancia entendió que se estaba aplicando, tal y como señala la parte actora, el Plan de forma retroactiva a una situación ya resuelta, y ello aunque la Administración invocara que ya se advertía que la autorización de la prolongación de la permanencia en el servicio activo era provisional.

El primer motivo del recurso de casación se cita como infringido un artículo que no fue aplicado por la Sentencia de instancia, por lo que la parte pretende plantear en casación una cuestión nueva, cuyo acceso a la casación está vedado.

Así, debemos indicar que el precepto al que alude el recurrente en casación para justificar su recurso, no fue oportunamente invocado en el proceso o considerado por la Sala sentenciadora, por lo que constituye claramente una cuestión nueva, que no fue oportunamente alegada en la instancia, y sobre la que, por tanto, no ha podido pronunciarse la Sala a quo. Tal cuestión nueva no puede servir como fundamento de un motivo de casación, según tenemos declarado en reiteradas Sentencia de esta Sala, entre las últimas, en las Sentencias de 14 de enero de 2010 (rec. cas. núm. 3565/2004), FD Noveno , y de 20 de mayo de 2008 (rec. cas. núm. 6453/2002 ), FD Cuarto, con cita de pronunciamientos anteriores (Sentencias de 5 de julio de 1996 , de 3 de febrero de 1998 y de 23 de diciembre de 2004 .

En segundo lugar se cita en este motivo con infringido el artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , así como de una serie de sentencia del Tribunal Supremo.

Si bien se cita en el motivo de casación el artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , en el desarrollo del motivo no se hace ninguna referencia a cómo y en qué medida ha sido desconocido por la Sala de Instancia.

Además una reiterada doctrina de esta Sala viene manteniendo que, para que el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia pueda ser tomado en consideración, no basta la cita de varias sentencias de este Tribunal, sino que es necesario que se relacionen las circunstancias concurrentes en los precedentes citados con el caso examinado

El recurrente no indica en qué medida los supuestos contemplados por aquella sentencia son idénticos al de autos, y en qué medida han sido desconocidas las sentencias del Tribunal Supremo por el Tribunal de Instancia. Basta que nos remitamos, sobre este punto a lo que ya hemos dejado dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto.

En efecto, tiene declarado este Tribunal que, cuando se denuncia la infracción de jurisprudencia, ha de hacerse un análisis comparativo entre las Sentencias del Tribunal Supremo que se traen a colación y la aplicación del ordenamiento jurídico realizado por el Tribunal "a quo", para poner de relieve la vulneración en que incurre la sentencia impugnada.

Hemos de afirmar por todo ello que la recurrente no ha impugnado en los términos exigibles por la índole institucional de la casación la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del primer motivo de casación.

En el segundo motivo de casación denuncia la administración que la sentencia de instancia vulnera el art. 207.2 º y 3º LEC , al justificar la falta de cobertura de la resolución administrativa en el pronunciamiento de unas sentencias de esa misma Sala, núm. 630 y 631, de 23 de mayo de 2011, (recursos num. 339/2009 y 210/2009, respectivamente ) y núm. 679, de 1 de junio de 2011 (recurso núm. 2217/2008 ), cuando estas sentencias no son firmes, al haberse presentado recurso de casación contra cada una de ellas (casación núm. 4465/2011 , 4462/2011 y 4586/2011 , respectivamente).

En el desarrollo argumental de dicho motivo afirma que cuando la sentencia de instancia considera que la resolución administrativa objeto de este procedimiento no tiene cobertura normativa, por haber sido anulado parcialmente el PORH en que se basaba, la sentencia impugnada ha infringido el art. 207.2 y 3 LEC , puesto que los pronunciamientos judiciales a que se refiere no son firmes al haber sido impugnados en tiempo y forma.

Sostiene que la sentencia impugnada ha infringido dichos preceptos, al dar consideración de cosa juzgada a unos pronunciamientos que no son definitivos, sin que por tanto se pueda afirmar que el PORH en que se fundamenta la resolución administrativa impugnada no sea plenamente válido y por tanto aplicable.

Reitera que, al no ser firmes dichas resoluciones judiciales, dada su provisionalidad, no pueden ser consideradas "per se" argumento exclusivo de su pronunciamiento.

Aduce la Administración que, en contra de lo afirmado por la sentencia impugnada, ha de considerara que la resolución administrativa sí tenía cobertura normativa, puesto que el PORH continua siendo válido y eficaz dentro de su período de vigencia.

El recurrido se opone a la estimación del segundo, tercer y cuarto motivos de casación, que en su escrito de oposición trata de manera conjuntamente.

En palabras del recurrido la administración recurrente aduce que la sentencia recurrida tiene como argumento exclusivo de su pronunciamiento unas determinadas sentencias que anularon el Plan de ordenación de recursos humanos que el Instituto Catalán de la Salud aplicó retroactivamente al Sr. Daniel , y aduce que tales sentencias anulatorias, al no ser firmes, no pueden constituirse en el argumento que fundamenta el fallo de la sentencia aquí recurrida.

Destaca el recurrido la manifiesta contradicción en que incurre la recurrente en casación, puesto que si en el primer motivo de casación defendía que el Plan de Recursos Humanos que resultaba aplicable era el plan del año 2008, y para ello aducía infracción del art. 57 LRJ-PAC para así sostener que no resultaba de aplicación el Plan del año 2004, anulado por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 7 de julio de 2008 -y confirmada por STS de 28 de febrero de 2011 (Rec. Casación n° 5002/2008)-, es así que en su segundo motivo casacional refiere al contenido del Plan del año 2008, con cita expresa de su apartado 5.2.3.a), para fundamentar la que a su entender deviene infracción o errónea valoración por la sentencia que recurre del referido Plan del año 2008.

Pone de relieve la parte que no acierta a comprender el sentido y alcance de la pretendida infracción de los apartados 2 y 3 del art. 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que son cosas distintas la definición legal de lo que son resoluciones firmes y del instituto de la cosa juzgada, que acoger una argumentación y razonamiento de anterior sentencia del mismo Tribunal Superior y aún más cuando la misma había recaído con anterioridad sobre una disposición de carácter general de cuya aplicación se trata el acto administrativo asimismo sometido a revisión jurisdiccional.

Apunta que ante la Sala del Tribunal Supremo pende de resolución el recurso de casación (recurso no 4586/2011) interpuesto por el Instituto Catalán de la Salud contra Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 1 de junio de 2011 , parcialmente estimatoria del recurso contencioso administrativo en su día interpuesto por la entidad Asociación Médica y Facultativa de Cataluña contra el Plan de recursos humanos del ICS, publicado en el DOGC de 16 de julio de 2008, comúnmente denominado "Plan de 2008".

En abono de su tesis, con reproducción selectiva de contenidos de las mismas, cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de marzo de 2010 , dictada en recurso de casación en interés de ley (recurso 18/2003) y sobre esa base jurisprudencial rechaza la supuesta vulneración del art. 26.2 de la Ley 55/03, del Estatuto Marco .

Para resolver la cuestión planteada dentro del marco de las alegaciones cruzadas de las partes, debemos observar que la sentencia recurrida no se sustenta en una suerte de ejecución provisional de una sentencia que entonces no era no firme, sino en la constatación de que el vicio que determinó la nulidad del Plan de Ordenación de Recursos Humanos se transmitía y afectaba también al acuerdo por el que se jubilaba al recurrente. Tales razones expuestas en la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, aún careciendo dicha sentencia entonces de firmeza, constituían causa suficiente para que la propia Sala de instancia anulase también, en congruencia con aquélla, la jubilación del recurrente.

A esta conclusión conducen la necesidad de coherencia de las resoluciones judiciales que abordan cuestiones idénticas o sustancialmente iguales, y, en definitiva, el principio de seguridad jurídica, como ponen de manifiesto nuestras sentencias de 14 de diciembre de 2010 (casación 4451/06 ), 20 de noviembre de 2009 (casación 4917/2005 ), 17 de septiembre de 2009 (casación 4924/2005 ), 29 de abril de 2009 (casación 157/2005 ), 24 de septiembre de 2008 (casación 4180/2004 ) y 12 de junio de 2007 (casación 7487 / 2003), entre otras muchas.

No existe pues el vicio que el motivo alega, por lo que debe desestimarse dicho motivo.

En el tercer motivo del recurso de casación el Instituto Catalán de la Salud reprocha a la sentencia de instancia la infracción del artículo 24 de la Constitución , vulnerando el principio de tutela judicial efectiva, al haber infringido las reglas de la sana crítica, pues entiende la Administración que la apreciación de la prueba ha sido realizada de modo arbitrario e irrazonable, al considerar que el pronunciamiento de anteriores sentencias de la Sala anulando parcialmente el plan de ordenación de recursos humanos (PORH) publicado en el Diario Oficial de la Generalidad de Cataluña el 16.07.2008, comporta la falta de cobertura del acto impugnado.

En el desarrollo argumental de motivo afirma que esa infracción, a pesar de consistir en la errónea valoración de la prueba, es susceptible de fiscalización en casación, al afectar al mencionado precepto constitucional, causando indefensión a la parte y violando el principio de tutela judicial efectiva, tal como el propio Tribunal Supremo así lo ha establecido en la reciente sentencia de 9.06.2010 (casación 1694/2006 ).

Alega que las sentencias, no firmes, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña han anulado diversos apartados del PORH del ICS, dejando por tanto intacto el resto de contenido de dicha disposición normativa. En concreto, por dichas sentencias se anulan sus apartados 5.2.3 a) y 5.1.1 e), ahora bien, más allá de dichos apartados, el resto del PORH supone suficiente justificación para la resolución individualizada impugnada en este procedimiento.

Apunta que en su apartado 3 se incluye entre los objetivos del PORH prever y adaptar las características de la plantilla a las necesidades actuales y futuras del sistema sanitario catalán y de la organización, así como garantizar la renovación de la plantilla mediante la aplicación de los sistemas de entrada y salida previstos en la normativa vigente.

Añade que en el apartado 4.1 del PORH se hace un pormenorizado estudio de la plantilla, del que se extrae la necesidad de disminuir el grado de temporalidad en la contratación, a través de la convocatoria de plazas estructurales, entre las que se encuentran lógicamente, las plazas ocupadas por aquellos que llegan a la edad general de jubilación forzosa.

Destaca que en el subapartado 4.1.6 se hace una descripción de la plantilla en función de la variable de edad así como una previsión de jubilaciones por grupos profesionales y especialidades previstas para el período de vigencia del PORH, hasta el 31 de diciembre de 2010.

Indica que en el apartado 4.1.4, se hace una valoración de la presencia del personal de contingente en la organización del ICS, haciéndose constar que el valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de dicho personal en el estudio de cargas de trabajo es equivalente al 60% del que se otorga al personal integrado en los equipos de atención primaria.

Afirma que ha quedado constancia en las actuaciones, incluso en los apartados no anulados provisionalmente del PORH, que el ICS no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante, de forma que la resolución impugnada sí tiene cobertura legal aún en los apartados del PORH no afectados por las sentencias mencionadas.

Concluye que queda acreditado que apartados no anulados provisionalmente del PORH sí dan cobertura normativa suficiente a la decisión del ICS de considerar que no tiene necesidades en su organización que justifiquen la continuidad en el servicio activo del demandante más allá de la edad general de jubilación forzosa.

Para abordar el análisis del tercer motivo debemos recordar que es doctrina reiterada de esta Sala que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal, y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el tribunal de instancia ( STS de 3 de diciembre de 2001 ).

En el presente motivo lo que el recurrente plantea como un error en la valoración de la prueba es un tema estrictamente jurídico de interpretación de la norma; por un lado, vuelve a plantear cuales son los efectos que tiene la declaración de nulidad del PORH por el TSJ de Cataluña, al no ser firmes las Sentencia de dicho Tribunal; y por otro lado plantea que la jubilación tenía suficiente cobertura en el resto de la norma subsistente. No estamos así ante un problema de valoración de la prueba, sino ante una cuestión de interpretación de normas, por lo que procede desestimar el motivo.

En el cuarto motivo plantea el Instituto Catalán de la Salud que se ha infringido el art. 26.2 de la Ley 55/2003 , al considerar que dicho precepto impide excluir de la posibilidad de prórroga en el servicio activo al personal sometido al régimen de cupo y zona.

En palabras del recurrente es evidente que dicho artículo no establece ninguna restricción en cuanto a la determinación del personal cuyo mantenimiento en servicio activo más allá de la edad general de jubilación forzosa pueda ser considerado o no necesario por el servicio de salud.

Afirma que serán las necesidades del servicio de salud las que lleguen a determinar qué personal puede o no seguir en activo más allá de la edad general de jubilación a los 65 años, sin que se pueda "ab inicio" excluir ningún colectivo de ninguna medida a este respecto, ni para excluirlo de la posible autorización pero tampoco para excluirlo de una eventual denegación, como afirma la sentencia impugnada.

Afirma que si el PORH correspondiente, como es el caso, justifica sobradamente en términos de eficiencia, eficacia y en coherencia con los objetivos en el establecidos, que no es necesaria para la organización la continuación en el servicio activo más allá de la edad general de jubilación forzosa del personal que presta sus servicios en el régimen de cupo y zona, la decisión del servicio de salud de denegar dicha prórroga no supone un incumplimiento al art. 26.2 de la Ley 55/2003 , sino todo lo contrario, ya que está condicionando su decisión a las necesidades de la organización, articuladas en el marco de un PORH.

Sostiene que en virtud de su potestad autoorganizativa, corresponde a la Administración determinar las necesidades de su servicio de salud, y salvo que éstas sean manifiestamente arbitrarias o irracionales, los tribunales de justicia no pueden intervenir en su determinación.

Indica que de acuerdo con el art. 26.2 de la Ley 55/2003 y según la interpretación dada al mismo por este Alto Tribunal en las mencionadas sentencias, el personal estatutario tiene derecho subjetivo a la prórroga en el servicio activo, pero este derecho subjetivo no es absoluto, sino condicionado a las necesidades de la organización, que deben estar motivadas por la organización en un PORH.

Apunta que en la sentencia de 13.10.2010, este Alto Tribunal ha manifestado que la capacidad autoorganizativa de la Administración "es una amplia libertad (...) para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades."

Reitera que a lo largo del apartado 4.1.4 del PORH se exponen diversas circunstancias derivadas del mantenimiento del régimen específico del personal de contingente y zona, sin que hayan sido ni tan sólo puestas en duda, no ya por la demanda, sino ni si quiera por la sentencia impugnada.

Destaca la Administración que figura cómo el valor otorgado de forma convencional a la prestación sanitaria de los médicos de contingente en el estudio de las cargas de trabajo es equivalente al 60% del que se otorga a un médico integrado en los equipos de atención primaria.

Argumenta que la jubilación del personal de contingente y zona, con una dedicación asistencial efectiva de tan sólo 12'5 horas semanales, permite que su plaza pueda ser transformada en una plaza a ocupar por un facultativo sometido al régimen establecido en el Decreto autonómico 84/1985, y por tanto, con una dedicación semanal de 36 horas.

Concluye afirmando que son evidentes las razones de racionalización de los recursos humanos de la organización sanitaria en términos de eficiencia y rentabilidad expuestos en el PORH, que justifican, en los términos del art. 26.2 de la Ley 55/2003 , la ausencia de necesidades en la organización para la continuidad en servicio activo del personal de contingente y zona más allá de la edad general de jubilación forzosa, y por tanto, su exclusión de la posibilidad de obtener dicha prórroga.

El recurrido se opone a la estimación del motivo, rechazando que exista la indebida coartación de la capacidad autoorganizativa de la Administración, porque no cabe atribuir a esta el significado que para ella se pretende por la entidad pública recurrente.

Sostiene que tal potestad, frente a lo que parece sostenerse, no habilita a la Administración a que libremente establezca los términos con que debe motivar las resoluciones que dicte sobre las solicitudes de prolongación en el servicio activo, pues a lo que está dirigida es a otra cosa.

Afirma que lo que significa esa autoorganización es una amplia libertad de la Administración para acotar las necesidades de interés general que deben ser atendidas por la acción administrativa y para establecer una prioridad entre ellas, como también para elegir las medidas más convenientes para dar satisfacción a esas necesidades.

Aduce que, siendo este el recto sentido de la potestad administrativa de autoorganización, debe decirse que la sentencia recurrida no lo ha ignorado, porque, a los efectos de la motivación que impone para las denegaciones de la prolongación en servicio solicitada por los funcionarios, no predetermina ni tasa esas necesidades, lo que establece es que sólo podrá considerarse válida la denegación cuando esta haya sido apoyada en unas concretas necesidades que hayan sido recogidas en un Plan de ordenación de recursos humanos previamente aprobado (sobre cuyo contenido tampoco pone límites a la Administración).

Niega el recurrido la indebida aplicación del artículo 13 de la Ley 55/2003 , pues una cosa es respetar la libertad de la Administración para incluir o no en el correspondiente Plan de ordenación de recursos humanos las medidas que se juzguen necesarias a fin de lograr la estructura de recursos humanos que haya sido elegida (algo sobre lo que la sentencia recurrida no se pronuncia), y otra distinta es que, respetando esa libertad, se declare (como viene hacer la sentencia recurrida) que la denegación de prolongación en el servicio activo aquí controvertida requería para su validez que estuviera justificada en las necesidades de organización articuladas en un Plan previamente aprobado.

Cita en apoyo de su tesis la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2011 (recurso de casación ordinario n° 5002/2008).

Planteado en los términos precedentes el debate correspondiente a este último motivo de casación, la cuestión en él controvertida viene constituida en definitiva por la necesidad de determinar si la sentencia impugnada infringe 26.2 de la Ley 55/2003, y la jurisprudencia contenida en las sentencias de esta Sala de 10 de marzo de 2010 (R.C.I.L. nº 18/2008 ); 28 de febrero de 2011 ( R.C. nº 5002/2008 ) y 15 de febrero de 2012 ( R.C. nº 2119/2011 ).

La respuesta a la cuestión planteada en el actual motivo está íntimamente ligada y condicionada por la interpretación que del citado artículo 26.2 de la Ley 55/2003 hemos hecho en nuestra reciente Sentencia de fecha 8 de enero de 2013, dictada en el Recurso de casación nº 207/2012 , seguido entre las mismas partes, de ahí que la remisión a los argumentos de la misma, sin necesidad de reiterarlos aquí sea suficiente para la decisión del presente motivo

En los Fundamentos de Derecho Undécimo y Duodécimo de la citada sentencia se aborda la interpretación del art. 26.2 de la Ley 55/2003 en términos que deben darse aquí por reproducidos, que conducen, en síntesis, a la afirmación de que dicho artículo no establece un derecho incondicionado de prórroga del servicio activo hasta los 70 años; que tampoco establece el que, otorgada la prórroga, ésta debiera alcanzar necesariamente hasta esa edad, ya que la cláusula limitativa de la prolongación en el servicio activo del recurrente en dicha sentencia examinada era conforme a derecho; y que dicha cláusula limitativa no suponía una aplicación restroactiva del PORH al que se refería.

Exigencias de unidad de doctrina, inherentes a los principios de seguridad jurídica y de igualdad en la aplicación de la ley ( artículos 9.3 y 14 de la Constitución ), imponen aquí reiterar ese criterio interpretativo del art. 26.2 cuestionado. Partiendo de esa base, y puesto que la estimación del recurso nº 207/2012 ha determinado la subsistencia de la cláusula limitativa de la prolongación de la situación de servicio del Sr. Daniel y que en el momento de dictar el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña la resolución que en el presente proceso se impugna se ha aprobado el PORH al que la referida cláusula limitativa aludía; y que en la valoración de las necesidades organizativas expresadas en dicho PORH (cuya validez, pese a la inicial anulación por la Sala a quo ha sido convalidada en nuestras sentencias citadas más detrás) se prevé la jubilación forzosa respecto a la situación en la que se encuentra el Sr. Daniel , es visto que la resolución que éste impugna, en contra de lo apreciado en la sentencia recurrida, resulta plenamente ajustada al art. 26.2 de la Ley 55/2003 y al referido PORH. Por ello debe estimarse el motivo que analizamos y por ende el recurso de casación con la consecuente anulación de la Sentencia recurrida.

Por la estimación del citado motivo nos corresponde seguidamente el deber de resolver sobre el objeto del proceso en los precisos términos en que había sido planteado el debate, ex artículo 95.2.d) de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Y esos "términos" no sólo se refieren a los de la instancia, sino también a la discusión dialéctica en la casación, como ha declarado esta Sala y Sección en las recientes Sentencias de fecha 7 de octubre de 2011, dictada en el Recurso de Casación 5703/2009 (FJ 6 º), y de fecha 15 de febrero de 2012 dictada en el recurso de casación número 893/2010 (FJ 7º).

Las razones expresadas para la estimación del recurso de casación, conducen a la desestimación del recurso contencioso- administrativo.

En cuanto a la alegada aplicación retroactiva del Plan de Ordenación de Recursos Humanos, que, en opinión del recurrente, restringía un derecho subjetivo, al procederse a excluir sin más a todos los médicos de cupo, contingente y zona, vulnerando así el derecho a la igualdad, al producirse una excepción en relación a la especialidad del recurrente, debemos afirmar en primer lugar (reiterando lo ya dicho al respecto en la Sentencia del Recurso de casación 207/2012 antes citada) que no se aprecia que exista aplicación retroactiva del Plan de Ordenación, pues su aplicación se produce a partir de su entrada en vigor, y en segundo lugar debemos negar que el recurrente según se ha razonado antes tenga un derecho subjetivo a no ser jubilado.

Y en cuanto a la alegada vulneración del derecho de igualdad por el tratamiento de los médicos de cupo y zona en el PORH, basta remitirse a lo razonado al respecto en la sentencia de esta Sala y Sección precitada, de 7 de noviembre de 2012 (Recurso de casación 4586/2011 , F.D. Noveno) para desestimar dicha impugnación.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia, confirmando la resolución administrativa impugnada.

No procede imponer las costas procesales del recurso de casación ni del recurso contencioso administrativo ( artículo 139.1 y 2 de la LRJCA ).

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,