ATS 72/2013, 17 de Enero de 2013

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2011, en autos con referencia de rollo de Sala nº 10/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción número 1 de Zaragoza, como Diligencias Previas nº 5345/2011, en la que se condenaba a Salvador , como autor responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; con la prohibición de aproximarse a la menor AJP, comunicar con ella de cualquier forma y por cualquier medio, así como acudir al lugar donde resida, estudie, o cualquier otro que frecuente, en particular, al bar Amahoe donde ocurrieron los hechos y regentado por sus padres, por tiempo de tres años, con expresa imposición de las costas procesales causadas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a AJP en la cantidad de 1.000 euros.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen Moreno Ramos, actuando en representación de Salvador , con base en los siguientes motivos: 1) al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 183.1 del Código Penal ; 2) al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba; 3º) al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por denegación de diligencias de prueba; 4º) al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados, o por resultar manifiesta contradicción entre ellos; 5º) al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver todos los puntos que han sido objeto de acusación y defensa; y 6º) al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

Se formaliza el primer motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 183 del Código Penal .

1. Se alega que de las pruebas practicadas no puede concluirse que el recurrente realizara a la menor tocamientos de carácter libidinoso.

2. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 y 380/2008 , entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la inadmisión del motivo alegado. El cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal implica un respeto absoluto a los hechos declarados probados en la sentencia, y partiendo de los mismos, vemos cómo la aplicación del artículo 183.1 del Código Penal es ajustada a derecho. En ellos se describe cómo el día 9 de noviembre de 2011 el recurrente, en local regentado por los padres de AJP de 10 años, procedió, con ánimo libinidoso, a acariciarle la pierna y a tocarle el pecho, interrumpiendo su acción ante la presencia de la abuela de la menor. Esto es, se recogen los elementos configuradores la infracción penal por la que ha sido condenado el recurrente: la ejecución de un acto que atenta contra la indemnidad sexual de la víctima y la circunstancia de ser la víctima menor de 13 años. En realidad con dicho motivo cuestiona la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, entendiendo que los hechos declarados probados deberían recoger las correcciones por él indicadas derivadas de su versión de los hechos y de su valoración de las pruebas, cuestión que es tratada en el motivo sexto del presente recurso.

Por lo tanto, el recurso se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el artículo 885.1º LECrim .

El segundo motivo se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haber incurrido la sentencia recurrida en error en la apreciación de la prueba.

1. Afirma que en la sentencia recurrida no se tiene en cuenta que el lugar en que reconoció la testigo Aurora (abuela de la menor) que se encontraba era imposible que viera los hechos.

2. La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede han de rechazarse las alegaciones del recurrente, la documental alegada (tres fotografías del exterior e interior del bar) carece de carácter de literosuficiente, por sí mismas no evidencian error alguno, de las mismas no se desprende la falta de visibilidad de los hechos, y ello por cuanto, tal y como refirió la testigo Sra. Aurora en el acto del juicio, si bien es cierto que salió fuera del establecimiento a fumar un cigarrillo, los hechos objeto de enjuiciamiento los presenció cuando ya se encontraba en su interior, desde donde la visibilidad de la mesa en la que se encontraba el recurrente y la menor es completa.

En definitiva ha de inadmitirse el motivo por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al haberse denegado diligencias de prueba.

1. Refiere que en su escrito de defensa solicitó que se aportaran al procedimiento todos los informes psicológicos que el colegio tuviera de la menor. Practicada dicha prueba, el Centro en la que la menor cursaba estudios indicó que la menor inició su formación en su centro escolar en septiembre y a fecha de 1 de octubre no se había practicado ningún informe. En el acto del juicio oral la defensa solicitó la suspensión del juicio para la práctica de dicha prueba, a fin de obtener los informes psicológicos de la menor. Entiende que dicha prueba era necesaria para conocer su grado de madurez y porque la abuela ya había denunciado a otras personas por abusos sexuales.

2. Conforme a la doctrina de esta Sala, la finalidad a que se encamina el art. 850.1º LECrim , es atender al derecho fundamental del acusado a utilizar los medios de prueba pertinentes, medio probatorio que tiene que haber sido propuesto en el momento procesal oportuno, con las formalidades legales, ha de ser pertinente en los aspectos material y funcional, y ha de hacerse la oportuna protesta. Asimismo, la suspensión o continuación del juicio oral es facultad discrecional del Tribunal a quo, supeditada a que éste considere, o no, necesaria la práctica de la prueba solicitada ( SSTS 3.10.2003 y 17.11.2003 , entre otras).

   La denegación de la prueba puede ser objeto de revisión casacional cuando pueda ocasionar indefensión por limitar de modo no razonable el derecho a la prueba aplicando un criterio excesivamente formalista o restrictivo ( STS 6-7-2000 ). Ha de comprobarse que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como no factible ( STS 22-11-2002 ). En definitiva, el derecho a la prueba no es absoluto e ilimitado sino que ha de ser útil para la defensa eficaz del acusado.

   Por último, se ha de recordar que "para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, es necesario que con la infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa" ( SSTC. 149/87 , 155/88 y 290/93 , entre otras).

3. En el caso presente, la prueba solicitada era innecesaria y ninguna indefensión se ha causado al recurrente. Tal y como razonó la sentencia recurrida en el acto del juicio, la prueba no fue solicitada en el momento procesal oportuno (conclusiones provisionales). En dicho momento únicamente se solicitó los informes existentes en el Centro en el que cursaba entonces estudios, habiendo contestado el centro a dicha pretensión en el sentido de no tener informes psicológicos de la menor. Y en cuanto al fondo, tal y como recoge la Sala en el acto del juicio, resulta innecesaria. A tal efecto, cabe significar que los informes carecen de la relevancia pretendida por el recurrente, no tienen influencia en la cuestión objeto del presente procedimiento, máxime cuando la argumentación del recurrente se apoya en la existencia de sospechas sobre el comportamiento de la abuela, en concreto, sobre su pretendida costumbre de denunciar hechos semejantes, y no en la conducta de la menor.

   Por todo lo expuesto, no ha habido quebrantamiento de forma por denegación de prueba, al haber sido debidamente justificada por el Tribunal de instancia, por lo que el motivo carece manifiestamente de fundamento, de conformidad con lo establecido en el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto motivo se formula al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no expresar la sentencia de forma clara y terminante cuáles son los hechos que se consideran probados o resulte manifiesta contradicción entre ellos.

1. Afirma que en los hechos probados no se hace referencia a la relación que él tenía con la menor y su familia, ni al incidente mantenido entre él y la madre de la menor el mismo día de los hechos, o al lugar concreto en el que se encontraba él y la menor en el interior del bar o dónde se encontraba la abuela. Entiende que la valoración de dichas circunstancias hubiera llevado a que la conclusión de la sentencia fuera su absolución.

2. El vicio procesal del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe apreciarse, según notoria jurisprudencia de este Tribunal, cuando el Juez o Tribunal haya utilizado, para describir los hechos que se declaren probados, términos, frases o expresiones ininteligibles, ambiguas u oscuras, de tal modo que resulte imposible conocer exactamente lo ocurrido, objeto de enjuiciamiento, y, por ende, no sea posible llevar a cabo la calificación jurídica de los hechos sometidos a la decisión del órgano jurisdiccional, constituyendo también un requisito necesario para la estimación del motivo que la parte recurrente concrete, específicamente, la frase o frases que se estimen faltas de claridad SSTS 2126/2010 y 3305/2010 . La esencia de la contradicción consiste en el empleo en el hecho probado de términos o frases que, por ser antitéticos, resultan incompatibles entre sí, de suerte que la afirmación de uno resta eficacia al otro al excluirse uno al otro produciendo una laguna en la fijación de los hechos ( STS 19-11-08 ).

   Donde existe una relación histórica de hechos probados que no adolece de falta de claridad, se confunde el motivo formal con una cuestión valorativa ajena al mismo. Sencillamente la pretensión del recurso es imponer un sustrato fáctico en sustitución del constatado por el Tribunal provincial ( STS 26-3-04 ).

3. Las argumentaciones del motivo resultan ajenas a la causa de su formulación, no muestran falta de claridad en el factum, ni pasajes contradictorios entre sí en el seno del mismo, cuya mera lectura evidencia la corrección formal en su redacción. Lo que en realidad se pretende es la modificación del resultado histórico de los hechos efectuada por el tribunal de instancia, más acorde con la valoración que el propio recurrente efectúa de la prueba.

   Todo ello determina la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LEcrim .

Se formula el quinto motivo al amparo de lo dispuesto en el artículo 851.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por no resolver la sentencia todos los puntos que han sido objeto de defensa.

1. Refiere el tribunal de instancia no ha resuelto las cuestiones planteadas en cuanto a las circunstancias relativas al lugar donde se encontraban las partes, su relación con la familia de la menor y la discusión el día de los hechos con la madre de la menor.

2. El vicio de la incongruencia omisiva, que se contempla en el art. 851.3º de la LECrím , es claro que no concurre en el presente caso, dados los requisitos que exige la jurisprudencia para que se produzca.

   La sentencia de este Tribunal 728/2008, de 18-11 que a su vez se remite a otras precedentes (23-3-96, 18-12-96, 29-9-99, 14-2- 2000, 27-11-2000, 22-3-2001, 27-6-2003, 12-5-2004, 22-2-2006 y 11-12-2006), exige las siguientes condiciones para que pueda apreciarse la incongruencia omisiva:

   1) Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitadas por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, extremos de hecho o simples argumentos.

   2) Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente, lo que a su vez, debe matizarse en un doble sentido:

   1. Que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquellas se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. Que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial puede razonablemente interpretarse como desestimación implícita o tácita constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte; es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

   3) Que aún, existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. Partiendo de lo anterior, vemos como el caso presente las cuestiones planteadas por la parte recurrente se refieren a problemas fácticos, y a argumentos utilizados en defensa de sus pretensiones que, como tales, están excluidas del ámbito casacional del art. 851.3 LECRIM , por no tratarse de cuestiones jurídicas sustantivas. Teniendo en cuenta, en todo caso que, las circunstancias fácticas que el recurrente indica, han sido valoradas por el Tribunal; tal y como analizaremos en el próximo motivo, señalando que la sentencia expresa razonadamente el proceso de valoración de las pruebas y el motivo por el que rechaza las alegaciones del recurrente.

   Procede, pues, la inadmisión del motivo analizado de conformidad con el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El último motivo se formula al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción del artículo 24 de la Constitución Española .

1. Alega la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Afirma que las pruebas presentadas por la acusación no se pueden considerar que sean pruebas capaces para destruir la presunción de inocencia, cuestionando el valor probatorio del testimonio dado por la víctima y su abuela, el cual adolece de vicios que la apartan de una eficaz prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, pues de otra manera se crearían espacios de impunidad inaceptables ( STS 16-5-07 ). Consecuencia de ello es el reconocimiento de la aptitud de la declaración de la víctima como prueba suficiente para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, so pena de abrir espacios a la impunidad más lacerante. Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre . Por ello las afirmaciones del recurrente negando credibilidad a las declaraciones de la perjudicada deben ser analizadas desde los razonamientos del tribunal para justificar la credibilidad que se les concedió.

3. En el caso, las pruebas han sido obtenidas con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, y son suficientes para razonablemente llegar a la convicción asumida por el juzgador, habiendo hecho el Tribunal sentenciador expresa mención, en el fundamento de derecho segundo, a las pruebas en que se asienta la convicción.

El tribunal de instancia realiza un examen de la declaración de la víctima, indicando que reúne todos los requisitos que se exigen por la jurisprudencia para que pueda servir de prueba de cargo. Afirma, que las declaraciones de la víctima se han mantenido persistentes en el tiempo, desde que denuncia los hechos, como posteriormente en el Juzgado de Instrucción y en el acto de la vista. A tal efecto, siempre ha manifestado que conocía al recurrente por ser cliente del bar, que el día de los hechos su abuela salió a fumar a la calle y se quedó con él sola en el bar, momento en el que él se acercó y se sentó con ella para ver juntos el álbum de cromos. Le dio un billete de 10 euros por ser al día siguiente su cumpleaños. Mientras se encontraban sentados en la mesa el acusado le acarició el muslo, la espalda y después los pechos, por encima de la camiseta; instante en el que le dijo que se estuviera quieto. En ese momento entró su abuela toda enfadada y le gritó al acusado, diciéndole que qué estaba haciendo. Al oír los gritos, su madre, que se encontraba en la cocina del bar, salió a donde estaban las mesas. Asimismo, ha añadido que el recurrente era muy "sobón y pesado", aunque le tenía cariño.

Descripción de los hechos llena de matices, detalles y claridad, donde no se aprecian incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales. Asimismo, el tribunal de instancia no aprecia la existencia de móvil espurio, venganza o resentimiento en la denuncia. El propio recurrente reconoció en el acto del juicio que conocía a la menor de ser cliente habitual del bar, y la menor manifestó que si bien "era un poco pesado y sobón le tenía cariño". Si bien por la defensa se cuestiona la existencia de un móvil espurio en la denuncia, el tribunal de instancia analiza dicha circunstancia, y concluye que aún cuando queda acreditada la existencia de desavenencias internas entre el recurrente y la madre de la menor, por no haber querido él respaldar como testigo una denuncia de ella frente a su compañero sentimental, no considera que por tal circunstancia hubiera forzado a su hija a imputar tal acción al recurrente, es más la madre de la menor en el acto del juicio se limitó a decir que no vio nada.

Junto a esta ausencia de incredibilidad subjetiva y la persistencia en la incriminación, el Tribunal valora como verosímil el relato de la víctima, al entender que su testimonio ha contado con la corroboración de la declaración de su abuela, quien en el acto del juicio, de forma sustancial a como declaró en el Juzgado de Instrucción, ha declarado que había salido a fumar y cuando ya se encontraba en el interior del bar presenció cómo el recurrente le dio a su nieta un billete de diez euros, tocándole el pecho izquierdo con la mano derecha y la entrepierna. Por último, el tribunal valora la declaración del Sr. Eusebio (compañero sentimental de la madre de la menor), quien pese corroborar la versión de los hechos del recurrente, de que no son ciertos los hechos denunciados, no resulta creíble por la enemistad manifiesta que en el acto del juicio mostró hacia la abuela de la menor, llena de descalificaciones, de la que dijo que no se creía nada de esa mujer.

De lo expuesto se deriva que la conclusión de la Audiencia, fundamentada en el testimonio de la víctima, viene suficientemente motivada; explicando de conformidad con los parámetros de racionalidad exigibles las razones por las que considera verosímiles sus declaraciones; ajustándose el juicio deductivo utilizado a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, por lo que no se ha producido la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia.

De todo lo cual se sigue su inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art.885.1 de la LECrim .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: