ATS, 8 de Enero de 2013

El acusado en la instancia, Marcelino , fue condenado por la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 8 de abril de 2011 , como autor criminalmente responsable de dos delitos de usurpación de funciones públicas del art. 402 C.P .; por un delito de detención ilegal en concurso medial con el de robo con intimidación y allanamiento de morada de los arts. 163.1 , 242.1 y 2 y 202.2 C.P .; de un delito intentado de robo con violencia e intimidación; y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º C.P .

Recurrida en casación la sentencia de la Audiencia por los condenados, entre ellos el Sr. Marcelino , esta Sala resolvió los distintos recursos y, dictando sentencia en 20 de septiembre de 2012 por la que absolvía a todos los acusados, excepto a Abilio , del delito de tenencia ilícita de armas, desestimando el resto de los motivos casacionales formulados y confirmando el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en el fallo de la sentencia recurrida.

La representación procesal de Marcelino presenta escrito promoviendo incidente de nulidad de actuaciones, concretamente de la mentada sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2012 , reponiendo las actuaciones al momento inmediatamente anterior al dictado de la sentencia resolutoria del recurso de casación. Todo ello al amparo del art. 241.1 L.O.P.J .

La pretensión anulatoria del promovente del incidente de nulidad de actuaciones se sustenta, según expone aquél, en que la sentencia de este Tribunal Supremo ha vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente en casación, al incurrir en incongruencia omisiva por "la ausencia de resoluciones sobre aspectos jurídicos válidamente deducidos en nuestro recurso de casación y que no han sido objeto de pronunciamiento, ni en un sentido ni en otro, en dicha sentencia de casación".

Es doctrina constantemente reiterada por esta Sala Del Tribunal Supremo que la incongruencia omisiva -que tiene su entronque constitucional en el derecho del justiciable (y de las partes acusadoras) a la tutela judicial efectiva con proscripción de toda indefensión ( art. 24.1 C.E .)- tiene lugar por la omisión de respuesta jurisdiccional a una pretensión jurídica oportunamente planteada cuyo conocimiento y decisión pueda ser relevante para el fallo (por todas, SS.T.C. nºs. 263/1993, de 20 de julio , y nº 290/1994 ). Multitud de resoluciones jurisprudenciales que por su notoriedad excusan de la cita, han establecido que la llamada "incongruencia omisiva" o "fallo corto" constituye un "vicio in iudicando" que tiene como esencia la vulneración por parte del Tribunal del deber de atendimiento y resolución de aquellas pretensiones que se hayan traído al proceso oportuna y temporalmente, frustrando con ello el derecho de la parte -integrado en el de tutela judicial efectiva- a obtener una respuesta fundada en derecho sobre la cuestión formalmente planteada (Sentencias del Tribunal Constitucional 192/87, de 23 de junio, 8/1998, de 22 de enero y 108/1990, de 7 de junio, entre otras, y de esta Sala Segunda de 2 de noviembre de 1990, 19 de octubre de 1992 y 3 de octubre de 1997, entre otras muchas). La doctrina jurisprudencial estima que son condiciones necesarias para la casación de una sentencia por la apreciación de este "vicio in iudicando", las siguientes: 1) que la omisión o silencio verse sobre cuestiones jurídicas y no sobre extremos de hecho; 2) que las pretensiones ignoradas se hayan formulado claramente y en el momento procesal oportuno; 3) Que se traten de pretensiones en sentido propio y no de meras alegaciones que apoyan una pretensión ; 4) que no consten resueltas en la sentencia , ya de modo directo o expreso, ya de modo indirecto o implícito, siendo admisible este último únicamente cuando la decisión se deduzca manifiestamente de la resolución adoptada respecto de una pretensión incompatible, siempre que el conjunto de la resolución permita conocer sin dificultad la motivación de la decisión implícita, pues en todo caso ha de mantenerse el imperativo de la razonabilidad de la resolución ( S.T.S. 771/1996, de 5 de febrero , 263/96, de 25 de marzo o 893/97, de 20 de junio ).

En el caso presente, el promovente alega incongruencia omisiva de la STS de la que interesa su nulidad, en primer lugar en relación con el delito de allanamiento de morada y el de robo con violencia, cuyos hechos así calificados son los relatados en el apartado "D" del "factum" de la sentencia de instancia, "por cuanto -sostiene- en nuestro recurso de casación se expuso el concurso medial entre el delito de robo y allanamiento, sin que se dedique ni un solo razonamiento sobre este extremo".

La reclamación carece de todo fundamento. En efecto, la Audiencia Provincial calificó los hechos del mencionado apartado "D" como constitutivos -además de un delito de usurpación funciones públicas- de un delito de detención ilegal, otro de robo con intimidación y otro de allanamiento de morada, señalando que los tres delitos se encontraban en relación de concurso medial entre sí y sancionando el complejo concursal de acuerdo con lo dispuesto en el art. 77.2 C.P ., de manera que siendo el más gravemente penado el de detención ilegal, impuso la sanción señalada por la ley para este tipo en su mitad superior.

El segundo motivo del recurso de casación interpuesto ante esta Sala, dedicaba prácticamente su total desarrollo a impugnar la decisión de la Audiencia de rechazar la pretensión de la defensa que consideraba que la detención ilegal quedaba absorbida por el delito de robo, y el propio promovente del incidente nulidad de actuaciones reconoce que la sentencia de esta Sala de casación resolvió esta cuestión, desestimándola.

En ese mismo segundo motivo de casación, el recurrente sostenía que, absorbida la detención ilegal por el robo, únicamente quedaban como ilícitos penales el propio robo con violencia e intimidación y el de allanamiento de morada que deberían ser considerados como concurso ideal y sancionados con la pena del delito más grave (el robo) en su mitad superior.

Es a esta segunda pretensión a la que el recurrente alega que no se le dio respuesta explícita en la sentencia casacional, si bien reconoce que "puede deberse al tratamiento que se le da al concurso de los anteriores delitos [robo y detención ilegal], y de ahí que pueda ser tácita la resolución ...". Con lo que resulta que la cuestión que se dice no resuelta expresamente (concurso medial entre el robo y el allanamiento, sancionándose aquél con pena en su mitad superior) no solo resulta incompatible con el criterio concursal mantenido en la sentencia de casación, sino, además, superfluo, irrelevante y futil sin capacidad alguna para modificar el fallo de la sentencia sobre la calificación jurídica de los hechos y, en particular, sobre su punición con arreglo al art. 77.2 C.P .

Porque, ratificada por la sentencia de este T.S. la autonomía del delito de detención ilegal que no queda absorbido por el de robo y, por consiguiente, no existe el concurso de normas, sino un concurso ideal medial entre ambos delitos, la punición de éstos no podía ser otra que la que decidió la Audiencia y ratificó este T.S., siendo ya absolutamente indiferente que el delito de allanamiento de morada estuviera o no en concurso medial con el de robo, como sostiene el promovente, siendo así, por otra parte, que la sentencia de instancia y la que por esta Sala resolvía el recurso de casación, establecían con claridad que los tres delitos estaban en concurso instrumental entre sí. De manera que, incluso en el supuesto hipotético que no se hubiera cometido el delito de allanamiento de morada, o se hubiera considerado absorbido por cualquiera de los otros dos, persistiría conforme a la sentencia casacional el concurso ideal medial entre la detención ilegal y el robo con intimidación, concurso al que sería de aplicación incuestionable para su sanción el art. 77.2 C.P ., por lo que en ningún caso sería legalmente posible modificar a la baja la pena impuesta en una y otra sentencias.

Este motivo debe ser desestimado.

Otra incongruencia omisiva se denuncia en relación con la resolución que la sentencia de esta Sala adoptó respecto al tercer motivo de casación formulado por el acusado en el que alegaba que el Tribunal a quo había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia de aquél en relación con los hechos del apartado "E" del "factum".

Aduce el promovente del incidente de nulidad de actuaciones que al resolver aquella censura casacional, la sentencia de esta Sala del T.S. hace prevalecer la prueba incriminatoria de indicios sobre la que se considera "prueba directa" de descargo, como son las "declaraciones testificales en lo que concierne a horarios e identificaciones".

La valoración de las pruebas personales como son las declaraciones prestadas en el plenario por quienes deponen ante el Tribunal sentenciador es facultad exclusiva y excluyente de ese órgano jurisdiccional por la inmediación, contradicción y oralidad con que se practican esas pruebas, y que, por ello mismo, el resultado valorativo de dichos elementos probatorios no puede ser modificado por un Tribunal Superior que, al carecer de inmediación, no ha presenciado la práctica de esas pruebas y, en el caso analizado, fueron precisamente esa clase de pruebas personales, y en particular las declaraciones del Sr. Ceferino , las que valoró el Tribunal a quo para formar su convicción de la participación del acusado en el asalto del hecho "E". Al margen de ello, lo que no puede negar el promovente del incidente de nulidad, es que este Tribunal Supremo dio respuesta a la cuestión planteada en casación en el F.J. Decimoséptimo de la sentencia . Se podrá discrepar de la resolución adoptada al respecto, o de los razonamientos que fundamentan la misma, pero en ningún caso de que la cuestión suscitada no haya sido respondida.

Se denuncia también que la sentencia de esta Sala, resolutoria del recurso de casación, incurre en incongruencia omisiva al no motivar la calificación jurídica de los hechos desarrollados en el domicilio de los Sres. Ceferino como delito de usurpación de funciones (apartado "D" de los Hechos Probados), y se hace hincapié en que la sentencia cuya nulidad se demanda, "en momento alguno" razona cómo tienen encaje en el delito apreciado el modo de proceder de los acusados. Se alega también que en la sentencia de instancia no consta en lugar alguno que los acusados mostraran una placa de la Guardia Civil, dato que, sin embargo, se introduce en la sentencia casacional.

Comenzando por este último reproche, diremos que es inane. Que utilizaran una placa del Cuerpo al que decían pertenecer, por sí solo, resulta indiferente ante el resto de la actuación de los acusados, identificándose como Guardias Civiles, espetándoles al matrimonio Ceferino que estaban detenidos por vender droga. Pero, además, consta en el relato de Hechos Probados que los acusados actuaron "provistos de una falsa placa de la Guardia Civil [con lo que] lograron penetrar ....." en la vivienda. Igualmente en la motivación fáctica de la sentencia (F. J. Vigésimo) expresa la Sala de instancia su convicción sobre este punto basándose en el testimonio Don. Ceferino : de que "los autores del hecho lo ejecutaron utilizando una pistola y una placa de la Guardia Civil". Esta primera reclamación debe ser rechazada de inmediato.

En cuanto al fondo, basta una somera lectura del F. J. Decimoctavo de nuestra sentencia, págs. 48 a 50 , para comprobar que se razonó jurídicamente lo certero de la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado.

La censura se desestima.

La misma censura se extiende a los hechos de que fue víctima el Sr. Camilo (apartado "E"), alegándose que la sentencia no dedique "el más mínimo razonamiento" que justifique la aplicación del delito de usurpación de funciones cuando el Don. Camilo declaró que no creyó en ningún momento que los acusados fueran funcionarios policiales.

Parece olvidar el promovente la existencia del F. J. Decimonoveno de la sentencia casacional , en el que se da respuesta a la concreta reclamación formulada: Hemos dejado dicho que el tipo penal en cuestión es un delito de mera actividad que no requiere para su consumación un resultado concreto y, por consiguiente, no se exige que la persona o personas sobre la que se proyecta la acción típica tome a los autores como auténticos funcionarios policiales, porque ese resultado excede de la consumación del ilícito y se integra en la fase de perfeccionamiento del mismo o de su agotamiento, pero superado ya el estadio de la consumación.

La cuestión fue tratada, analizada y resuelta, por lo que el motivo aducido ahora para sustentar la pretensión de nulidad de la sentencia, por incongruencia omisiva, debe ser desestimado.

El último motivo de nulidad se refiere a los hechos del apartado "D", en el domicilio de Don. Ceferino , sobre los cuales se había formulado un motivo casacional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado Marcelino , basado en el hecho de que Don. Ceferino identificó en fase sumarial a dos personas diferentes, una de ellas el acusado, como uno de los que asaltaron su domicilio y realizaron los actos que se relatan en el mencionado apartado "D" del "factum" de la sentencia de instancia. Por esa razón, se alegaba en sede de casación que el reconocimiento efectuado por Don. Ceferino carecía de la suficiencia necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

No debe perderse de vista en ningún momento que los motivos de nulidad que se formulan, todos ellos, se basan en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y entre las distintas aplicaciones a las que este derecho constitucional extiende su ámbito, a la omisión por esta Sala de dar respuesta razonada a las pretensiones del recurrente en casación. Por eso, aquí no tienen cabida reclamaciones por vulneración de otros derechos constitucionales que queden fuera del marco de la incongruencia omisiva que sustenta en su integridad la pretensión anulatoria del promovente, por lo que no es caso de revisar en este trance, entre otros extremos, si la prueba de cargo practicada en el proceso fue o no suficiente, o si fue racionalmente valorada, o se obtuvo de manera legal.

Aquí y ahora lo que ha de verificarse es si a las pretensiones jurídicas del recurrente en casación se les dio la oportuna respuesta fundada en derecho. Y en el punto concreto que en este último motivo de nulidad se suscita, la reclamación carece de fundamento.

La sentencia resolutoria del recurso de casación dio cumplida respuesta a la censura casacional en el F. J. Vigésimo de aquélla , en el que, entre otras consideraciones, decíamos, la convicción del Tribunal a quo sobre la participación en los hechos se fundamenta en la valoración del testimonio Don. Ceferino en el plenario con todas las garantías de oralidad, inmediación y contradicción, habiendo ratificado en ese acto solemne la identificación del acusado recurrente que ya se había efectuado en diligencia sumarial de reconocimiento en rueda ante el Juez de Instrucción. Es esa prueba testifical del plenario la que sustenta la declaración de culpabilidad del acusado y que esa Sala no puede valorar al no haber presenciado esa declaración y carecer, por tanto, de la necesaria inmediación para ello. Afirma la jurisprudencia que, cuando el reconocimiento se produce en el juicio oral, su fuerza probatoria radica en la credibilidad o fiabilidad que ese testimonio le ofrezca al Tribunal sentenciador que ha visto y oído al testigo (S. 314/2000, de3de marzo), sin que la valoración de esa prueba, como la de todas las demás, pueda ser valorada de nuevo en casación, sin las garantías de oralidad, inmediación y publicidad (S. 112/99, de 30 de enero) (STS 19-7- 2002). Ver TS 44/2005, de 16 de diciembre .

Por tanto, cabe concluir que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo que enerva el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

El motivo se desestima.

Una consideración final: en ningún momento ni lugar del escrito en el que se postula la nulidad de actuaciones "por infracción de derechos fundamentales, concretamente del derecho a la tutela judicial efectiva, por incongruencia omisiva", se expresa que la sentencia de esta Sala del T.S. no haya dado respuesta a las pretensiones del recurrente en casación consignadas en los motivos de su recurso. Explícitamente, el incidente de nulidad por incongruencia omisiva lo fundamenta el promovente "... por cuanto en dicha sentencia resolviendo el recurso de casación, no se da oportuna contestación a ciertos elementos sustentadores de pretensiones debidamente deducidas en diferentes motivos de casación" (sic), en clara referencia a las alegaciones de carácter jurídico que fundamentan dichas pretensiones.

Pues bien, la doctrina reiteradísima de esta Sala de casación, ratificada por el Tribunal Constitucional en numerosas resoluciones (por todas, STC nº 58/ 1996, de 15 de abril ) ha acentuado la importancia de distinguir entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas. Respecto a las primeras, no sería necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. Más rigurosa es la exigencia de congruencia respecto a las pretensiones, siendo necesario para poder apreciar una respuesta tácita -y no una mera omisión- que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial pueda deducirse razonablemente no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.