ATS, 15 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 15 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil trece.
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- La representación procesal de la Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 , n.º NUM000 , de Madrid, presentó el día 8 de marzo de 2012 escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada con fecha 27 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 71/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid.
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- Mediante Diligencia de Ordenación de 13 de marzo de 2012 se tuvieron por interpuestos los citados recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días, habiéndose notificado y emplazado a las mismas por medio de sus respectivos procuradores.
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- La procuradora D.ª Sara N. Gutiérrez Lorenzo ha comparecido mediante escrito de 23 de marzo de 2012, en nombre y representación de la parte recurrente, Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid. De igual forma han comparecido como parte recurrida, "Telefónica Móviles España, S.A.U.", a través del escrito presentado en su nombre y representación con fecha 4 de mayo de 2012 por el procurador D.ª María del Carmen Ortiz Cornago, y la Comunidad de Propietarios del Portal NUM001 de la CALLE000 n.º NUM000 de Madrid, que lo ha hecho mediante escrito de fecha 8 de mayo de 2012, presentado en su nombre y representación por la procuradora D.ª María del Carmen Montes Baladrón.
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- La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Mediante providencia de 20 de noviembre de 2012 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, por el plazo de diez días, las posibles causas de inadmisión del recurso.
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- La parte recurrente no ha formulado las alegaciones en favor de la admisión del recurso interpuesto. La representación procesal de las partes recurridas presentaron escritos de alegaciones de fecha 13 de diciembre de 2012 en los que mostraban su conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D.Juan Antonio Xiol Rios, a los solos efectos de este trámite.
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- La parte recurrente formula recurso de casación y extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía (nulidad de contrato de instalación de antena de telefonía y obligación de hacer, para lograr su retirada), siendo esta indeterminada, por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , relativo a la existencia de interés casacional, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).
El recurso de casación se fundamenta al amparo del ordinal 3.º del art. 477.2 de la LEC , por presentar la sentencia recurrida interés casacional en la modalidad de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, y se articula en tres motivos, en los que se denuncian la infracción de los artículos 394 , 396 , 397 , 1261 , 1300 y 1302 CC y 7 , 12 y 17 LPH , en relación con la doctrina de esta Sala que se invoca para justificar el referido interés. En este sentido, aunque la recurrente cita en cada motivo una única sentencia de esta Sala Primera, se trata de sentencias dictadas en aras a fijar doctrina en interés casacional, circunstancia que, según Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, excepciona la obligación de citar al menos dos sentencias para justificar adecuadamente la modalidad de interés casacional alegado. En particular, en el primer motivo se aduce vulneración de la doctrina fijada por esta Sala en STS 17-2-2010, RC n.º 1958/2005 , según la cual, en toda estructura de un edificio se incluye la fábrica, la armadura, y por ende, su cubierta, siendo precisa para su modificación la autorización unánime de la Junta, toda vez que la sentencia recurrida resuelve en contra de esta jurisprudencia y acepta la instalación de la antena por mayoría pese a reconocer que las cargas de la instalación afectan a elementos comunes (estructura). En el segundo, ligado al anterior, se argumenta que según doctrina fijada en STS 17-11-2011, RC n.º 1349/2009 , toda afectación estructural requiere aprobación unánime de la Junta y no simple mayoría, existiendo o no siendo óbice para la existencia de la afectación estructural que no se pruebe un perjuicio a la Comunidad. En el tercer motivo, se denuncia la vulneración de la doctrina sentada en STS de 18-7-2011, RC n.º 218/2008 , que si bien consolida la jurisprudencia según la cual la colocación de antenas de telefonía es un acto de administración que solo precisa de acuerdo mayoritario, deja claro que es condición indispensable para dicha doctrina que no resulte probada la afectación estructural, lo que entiende, en contra de la sentencia recurrida, que no concurre en el presente caso, pues a juicio de la recurrente la doctrina expuesta conduce a entender que la instalación ejecutada afectaba a la estructura, aunque no se acreditasen daños, y que dicha alteración existe, es apreciable y por tanto precisa de previa autorización unánime de la Junta de la Mancomunidad, con independencia de su intensidad (lo que descartaría que pudiera tenerse por normal dentro de lo tolerable).
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- Utilizado en el escrito de interposición del recurso de casación el cauce del interés casacional, dicha vía es la adecuada habida cuenta que el juicio ordinario se siguió por razón de la cuantía, la cual fue aceptada como indeterminada.
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- No obstante, tal y como ha sido planteado el recurso de casación debe ser inadmitido por falta de concurrencia de los supuestos que determinan la admisibilidad de las distintas modalidades del recurso de casación ( artículos 477.2 y 483.2.3º LEC ), en concreto, inexistencia de interés casacional fundado en la oposición de la jurisprudencia de esta Sala que se cita en cada uno de los motivos, en tanto que la aplicación de dicha doctrina depende de las circunstancias fácticas del caso y solo puede llevar a una modificación del fallo recurrido mediante la omisión total o parcial de los hechos que la AP considera probados.
El pleito y ahora este recurso de casación, tienen por objeto dilucidar la validez del acuerdo de la Junta de Propietarios de la Comunidad demandada, integrada en la Mancomunidad demandante-recurrente, que autorizó por su cuenta la instalación de una antena de telefonía en la cubierta común del edificio sin recabar el consentimiento unánime de toda la Mancomunidad. En la sentencia recurrida la Audiencia concluyó que, aunque la cubierta es elemento común, su alquiler, como acto de administración -que no de disposición-, no exige unanimidad sino simple mayoría a menos que resulte afectada la estructura del edificio (con cita de la STS de 18-7-2011 , que la parte recurrente invoca en el motivo tercero), situación esta última que descartó. Es decir, y por lo que aquí interesa, centrada la controversia en la existencia o no de afectación estructural, la AP, en aplicación de la doctrina afirmada, entre otras, por la referida STS de 18-7-2011 , entendió que no existían razones fácticas para apreciar su concurrencia pues, asumiendo la disparidad de periciales al respecto, consideró que fue correcta la valoración probatoria efectuada en primera instancia que descartó la existencia de un daño estructural al edificio en Mancomunidad, más allá de la leve afectación derivada del propio peso de la antena y sus accesorios, ponderando a favor de la inexistencia de afectación estructural que se trataba de una instalación desmontable, y que tal afectación a las cargas no podía considerarse que excediera de los límites de la tolerancia. De todo lo anterior se desprende que la AP no infringió la doctrina sentada por esta Sala en la única sentencia de las citadas en el escrito de interposición que verdaderamente guarda relación con la ratio decidendi [razón decisoria] de la sentencia recurrida (la de 18-7-2011, RC n.º 218/2008 , que se invoca en el motivo tercero de casación, por la que se reputan válidos los acuerdos de instalación de antenas de telefonía adoptados por mayoría en los casos en que no resulta acreditada la alteración estructural) pues si dicha doctrina llevó a esta Sala a ratificar en aquel caso la decisión de la AP de anular el acuerdo tomado por falta de unanimidad, fue precisamente porque, a diferencia del presente caso, entonces la AP sí declaró probada la alteración estructural del edificio debido al modo en que tal instalación iba a ser ejecutada, y siempre conforme a los hechos que la AP declaró probados -FD Cuarto-, mientras que, por el contrario, son los hechos probados en el presente caso, en especial, el carácter desmontable de la instalación, los que han llevado a la AP a descartar la alteración estructural. En esta tesitura, debe reputarse inexistente el interés casacional que se aduce en tanto que el planteamiento de la parte recurrente no se compadece con esta situación fáctica que sirvió de base a la decisión tomada sino con otra distinta de la acreditada.
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- La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC 2000 . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1º, en relación con la mencionada Disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC , como recoge el Acuerdo de 30 de diciembre de 2011, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, tras la reforma operada por Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal.
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- Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC 2000 , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este auto no cabe recurso alguno.
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- Siendo inadmisibles el recurso de casación y el extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida de los depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
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- Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 y 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por las partes recurridas, procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) NO ADMITIR LOS RECURSOS DE CASACIÓN Y EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuestos por la representación procesal de Mancomunidad de Propietarios de la CALLE000 , n.º NUM000 , de Madrid, contra sentencia dictada el 27 de enero de 2012, por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 11ª), en el rollo de apelación nº 71/2011 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 231/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 83 de Madrid. CON PÉRDIDA DEL DEPÓSITO CONSTITUIDO.
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) DECLARAR FIRME dicha Sentencia.
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) IMPONER las costas procesales a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, previa notificación de esta resolución por este Tribunal a la parte recurrente y recurrida.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
