ATS, 8 de Enero de 2013

1. - La representación procesal de COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 DE PLIEGO presentó el día 14 de febrero de 2012 escrito de interposición del recurso extraordinario por infracción procesal contra la sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 670/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 689/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.

2. - Mediante providencia de 28 de febrero de 2012 se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes.

3. - El procurador D. Ramón Rodríguez Nogueira, en nombre y representación de COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 DE PLIEGO, presentó escrito ante esta Sala el día 5 de marzo de 2012, personándose como recurrente. La procuradora D.ª M.ª José Moreno Díaz, en nombre y representación de CEICE CANOVAS INGENIERÍA Y CONSTRUCCIÓN S.A., presentó escrito ante esta Sala con fecha 7 de marzo de 2012, personándose en calidad de parte recurrida.

4. - Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Por providencia de fecha 23 de octubre de 2012 se puso de manifiesto la posible causa de inadmisión del recurso, a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el día 21 de noviembre de 2012 la parte recurrente presentó escrito mediante el cual formuló las alegaciones que tuvo por conveniente en favor de la admisión del recurso interpuesto. Mediante escrito presentado el día 19 de noviembre de 2012 la parte recurrida muestra su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto.

HA SIDO PONENTE EL MAGISTRADO EXCMO. D. Antonio Salas Carceller .

1. - Por la parte recurrente se formalizó recurso extraordinario por infracción procesal contra una sentencia dictada tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo esta superior al límite fijado tras la referida reforma.

   El escrito de interposición se articula en cuatro motivos, al amparo del art. 469.1 , 2 .º, 3 º y 4.º. El motivo primero tiene el siguiente encabezamiento: «De la falta de motivación de la sentencia impugnada y de la infracción del principio de exhaustividad y congruencia» y se interpone al amparo del artículo 469.1.2º LEC . En este motivo se denuncia la falta de motivación de la sentencia al desconocerse los motivos para mantener la sentencia de primera instancia, considerando la parte recurrente que se ha obviado la mayor parte de la prueba practicada y que no es posible la motivación por remisión. También denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia al no pronunciarse sobre determinadas partidas. El motivo segundo tiene el siguiente encabezamiento: «De la infracción de las normas reguladoras del proceso tras el dictado de la sentencia en primera instancia y de la nulidad del auto de 30 de abril de 2010. Invariabilidad de las resoluciones». Este motivo se interpone al amparo del ordinal 3º del artículo 469.1 de la LEC denunciando infracción de los artículos 267 LOPJ y 214 y 215 de la LEC por haberse modificado, vía aclaración, a través del auto de 30 de abril de 2010 el fallo de la sentencia de primera instancia sin resultar acorde con la fundamentación jurídica de esta, lo que supone incorporar un pronunciamiento omitido cuyo trámite a seguir debió de ser la vía del complemento con el correspondiente traslado para alegaciones que no se efectuó. El motivo tercero tiene el siguiente encabezamiento: «Otras infracciones procesales cometidas en la tramitación del procedimiento ordinario y que han generado una efectiva indefensión a esta parte». Este motivo se interpone al amparo del artículo 469.1.3º de la LEC denunciándose en primer lugar la infracción del artículo 219 LEC por la cuantificación de la indemnización reclamada para "ejecución de sentencia". En este motivo se denuncia la aportación de informe pericial, vía cuantificación de las bases de los daños y perjuicios previo requerimiento del juzgado, con infracción de los artículos 400 , 399 , 219 , 270 , 272 y 337 de la LEC señalando que se aportó un día antes de la audiencia previa y que solicitada la suspensión no se acordó. Denuncia también el mayor valor probatorio que se le dio a esta pericial. El motivo cuarto tiene el siguiente encabezamiento: «De la arbitrariedad en la apreciación y valoración de la prueba practicada. Vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24 de la CE ». Este motivo se interpone al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC denunciándose la valoración ilógica y arbitraria de la prueba. Señala además que se ha conculcado el régimen de responsabilidad del artículo 1124 CC en las consecuencias jurídicas aplicadas por la sentencia recurrida.

2. - El recurso no puede ser admitido por las siguientes razones:

   El motivo primero incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 470.2 de la LEC , en relación con el artículo 469.2 LEC por omitirse el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal. En esta causa de inadmisión se incluye la alegación de falta de motivación ( artículo 469.2 LEC ), de la vulneración del principio de congruencia y de otros vicios in iudicando o in procedendo de la sentencia recurrida si no se ha solicitado la aclaración, corrección, subsanación o complemento de la sentencia ( artículos 214 y 215 de la LEC ).

   Tal y como esta Sala ha puesto reiteradamente de manifiesto, la procedencia del recurso extraordinario por infracción procesal no solo queda condicionada a que se haya denunciado en la instancia esta o la vulneración del art. 24 de la CE , que, en su caso, se haya reproducido en la segunda instancia, y que se haya procurado su subsanación, siendo la falta o el defecto subsanable, sino que, además, es necesario que en el escrito de interposición se indique de forma clara y con la debida extensión cuál es la falta o defecto denunciado, en qué momento del procedimiento se ha producido, de qué modo ha sido denunciada por el recurrente y en qué momento, y, en su caso, de qué manera ha pretendido su subsanación, lo que resulta imprescindible para comprobar si se han agotado las posibilidades de actuación que el ordenamiento procesal establece para reparar el defecto o falta denunciada. No es esta una exigencia exorbitante, ajena a los requisitos establecidos por el legislador sino que es una carga consustancial a éstos, que resulta imprescindible para comprobar su debido cumplimiento y, por tanto, para verificar si, en efecto, se ha producido la correspondiente denuncia o intento de subsanación de la falta o del defecto procesal.

   En este caso la parte recurrente no realiza ninguna argumentación relativa al cumplimiento del requisito establecido por el artículo 469.2 LEC , pues no señala si ha intentado la subsanación del defecto, subsanación además que debía haber realizado vía 214 y 215 de la LEC al denunciar en este motivo la falta de motivación y la incongruencia omisiva de la sentencia.

   El motivo segundo incurre en la causa de inadmisión de carencia de fundamento ( artículo 473.2.2º LEC ). El cauce del artículo 214 de la LEC utilizado en el procedimiento fue correcto, sin que procediera el del artículo 215 de la LEC con el correspondiente traslado para alegaciones ya que se trataba de un error material manifiesto. El derecho a la tutela judicial efectiva en la manifestación del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales no comprende el derecho a beneficiarse de los errores materiales o de evidentes omisiones en la redacción o transcripción del fallo que puedan deducirse, con toda certeza, del propio texto de la sentencia ( SSTC 11 de marzo de 2002 y 24 de abril de 2006 ) permitiendo la doctrina constitucional salvar omisiones o errores de las resoluciones judiciales siempre «que puedan deducirse con toda certeza del propio texto de las mismas» y sin salirse «del contexto interpretativo de lo anteriormente manifestado o razonado» ( SSTC 31/2004, de 4 de marzo , 49/2004, de 30 de marzo y 115/2005, de 9 de mayo ). En este caso el auto de 30 de abril de 2010 incorporó una partida de 347 395,73 euros en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia que correspondía con la obra certificada que había sido omitida, que era el principal de la demanda, existiendo otra partida de 267.000 euros de obra ejecutada y no proyectada que se enmarcaba dentro de la petición de daños y perjuicios. En el Fundamento Jurídico Octavo se realiza argumentación de los 267 000 euros, partida dentro de los daños y perjuicios y se concede por haberse realizado las obras correspondientes a esta partida. En cuanto al principal de la demanda, es decir los 347 395,73 euros que se correspondía con las certificaciones y que fue incorporado en el auto que ahora se cuestiona, el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia recurrida resuelve el debate planteado por las partes en la demanda y en la contestación, sobre si corresponde el pago de las certificaciones por existencia de retraso resolviendo que el retraso estaba justificado, y sobre la existencia o no de pacto verbal de no presentar certificaciones hasta el final de la obra. Con esta argumentación, que se corresponde con las alegaciones de la demanda y contestación, puede deducirse con toda certeza de su razonamiento, conforme a la doctrina constitucional, que el juzgador de primera instancia otorgaba las cantidades correspondientes a las certificaciones, firmadas además como se señala más adelante, por el Director de la obra habiendo existido una omisión en la incorporación de la cuantía de esta reclamación que se resuelve mediante el auto de aclaración y la correspondiente operación aritmética en el fallo de la resolución. Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

   El motivo tercero del recurso incurre en la causa de inadmisión prevista en el artículo 470.2 de la LEC , en relación con el artículo 469.2 LEC por omitirse el deber de agotar todos los medios posibles para la denuncia o subsanación de la infracción o el defecto procesal y por carencia manifiesta de fundamento ( artículo 472.2.2º). La parte recurrente está tergiversando los datos del procedimiento puesto que el informe pericial se aportó previo anuncio en la demanda reconvencional, por tanto al amparo del artículo 337 de la LEC . Su aportación se produjo 5 días antes (el día 4 de febrero de 2009) a la fecha de la audiencia previa (9 de febrero de 2009) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 337.1 de la LEC y concedida, según consta en la grabación de la audiencia previa, la posibilidad de suspensión a la parte demandada, esta no la consideró necesario. Por tanto, no se ha producido ninguna infracción legal en cuanto a la aportación pericial y ninguna indefensión se le ha producido en cuanto al examen del informe pericial, al ser su propia actuación procesal la que produjo la situación ahora denunciada, al renunciar a la suspensión de la audiencia previa ofrecida por el juez de primera instancia. En cuanto al resto de cuestiones planteadas, no solo se realizan como argumentaciones sin citar el precepto legal infringido, sino que además lo que se denuncia es la valoración de la prueba pericial, siendo el cauce del ordinal 3º y 2º inadecuado para la denuncia de este tipo de infracciones conforme a doctrina reiterada de esta Sala.

   El motivo cuarto del recurso incurre en la causa de inadmisión de: a) planteamiento de cuestiones sustantivas propias del recurso de casación ( artículo 473.2.1º LEC en relación con el artículo 469.1 de la LEC ) y b) por carencia de fundamento ( artículo 473.2.2º LEC ).

   En cuanto a la primera cuestión, se incurre en esta causa de inadmisión en las alegaciones realizadas sobre la conculcación del régimen de responsabilidad del artículo 1124 CC , denuncia que debía haberse realizado a través del correspondiente recurso de casación al tratarse de una cuestión sustantiva.

   En cuanto a la cuestión procesal planteada, relativa a la valoración arbitraria e ilógica de la prueba por haberse limitado la sentencia recurrida a «a recoger solo alguna sucinta referencia de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, sin poner en consonancia unas con otras y redactando argumentos de las partes completamente inconexos entre sí hasta tal punto que muchos de los "razonamientos" recogidos en la sentencia son completamente ininteligibles» conviene recordar que la restrictiva doctrina desarrollada por esta Sala durante la vigencia de la LEC 1881 sobre el control en casación de la valoración arbitraria o ilógica de la prueba, mantiene su vigencia, si bien dentro del ámbito que ahora es propio, del recurso extraordinario ( STS de fecha 28 de noviembre de 2008 ) y esta línea se ha venido admitiendo con carácter excepcional la impugnación ( sentencias de fechas 12 de mayo de 2006 , 28 de noviembre de 2007 , con cita de las de 8 de abril de 2005 , 29 de abril de 2005 , 9 de mayo de 2005 , 16 de junio de 2006 , 23 de junio de 2006 , 28 de julio de 2006 , 29 de septiembre de 2006 y 16 de marzo de 2007 , entre las más recientes), indicando que la valoración de la prueba corresponde en principio a la Sala de instancia, debiéndose reducir su examen en esta sede a problemas de infracción en concreto de una regla de valoración, al error patente y a la interdicción de la arbitrariedad o irrazonabilidad (sentencias del Tribunal Constitucional 63/1984, 91/1990, 81/1995, 142/1999, 144/2003,192/2003; y de esta Sala, 24 de febrero y 24 de julio de 2000, 15 de marzo de 2002, entre otras muchas). Mas en concreto se ha venido indicando que procede la revisión probatoria: a) Cuando se ha incurrido en un error patente, ostensible o notorio ( SS. 8 y 10 noviembre 1994 , 18 diciembre 2001 , 8 febrero 2002 ); b) Cuando se extraigan conclusiones contrarias a la racionalidad, absurdas o que conculquen los más elementales criterios de la lógica ( SS. 28 junio y 18 diciembre 2001 ; 8 febrero 2.002 ; 21 febrero y 13 diciembre 2003 , 31 marzo y 9 junio 2004 ), o se adopten criterios desorbitados o irracionales ( SS. 28 enero 1995 , 18 diciembre 2001 , 19 junio 2002 ); c) Cuando se tergiversen las conclusiones periciales de forma ostensible, o se falsee de forma arbitraria sus dictados, o se aparte del propio contexto o expresividad del contenido pericial ( SS. 20 febrero 1992 ; 28 junio 2001 ; 19 junio y 19 julio 2002 ; 21 y 28 febrero 2003 ; 24 mayo , 13 junio , 19 julio y 30 noviembre 2004 ); d) Cuando se efectúen apreciaciones arbitrarias (S. 3 marzo 2004 ) o contrarias a las reglas de la común experiencia (SS. 24 diciembre 1994 y 18 diciembre 2001 ) ( STS de 29 de abril de 2005, en recurso 420/1998 , Ponente Sr. Corbal Fernández) y e) no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones ( sentencias de 10 de diciembre de 2008, recursos 2389/2003 y 2901/2008 -dictadas bajo la vigencia de la LEC 2000-, 8 de febrero de 2008 y 8 de marzo de 2007, con cita de las de 14 de abril de 1997, 17 de marzo de 1997, 11 de noviembre de 1997, 30 de octubre de 1998, 30 de noviembre de 1998, 28 de mayo de 2001, 10 de julio de 2003 y 9 de octubre de 2004).

   Pues bien, a la vista de lo expuesto, y en aplicación de tales doctrinas jurisprudenciales, cabe concluir que el recurso incurre, en la cuestión procesal planteada, en la citada causa de inadmisión de carencia de fundamento prevista en el art. 473.2 de la LEC 2000 , pues el recurrente pretende una total revisión probatoria de lo actuado, debiendo negarse dicha pretensión de la recurrente de convertir el recurso extraordinario por infracción procesal en una tercera instancia que permita una nueva valoración de toda la prueba practicada en el proceso, razones por las cuales, en definitiva, no le será factible al recurrente, en los casos de valoración conjunta de la prueba, desarticularla para ofrecer sus propias conclusiones o deducciones, tal y como ha reiterado la jurisprudencia de esta Sala, finalidad este última que es la pretendida por el recurrente a través del recurso que estamos examinando, de suerte que lo que realmente se pretende es proponer una nueva valoración de las pruebas según su propio análisis, distinto del de la sentencia recurrida, y de la de primera instancia, el cual, nada tiene de ilógico, absurdo, arbitrario o irracional, si se respeta la valoración conjunta de la prueba efectuada por la resolución que es objeto del presente recurso.

3. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el art. 473.2 LEC 2000 , cuyo siguiente apartado, el 3, deja sentado que contra este auto no cabe recurso alguno.

4. - Siendo inadmisible el recurso de extraordinario por infracción procesal ello determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial.

5. - Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 473.2 de la LEC 2000 y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.

1. ) NO ADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 DE PLIEGO contra la sentencia dictada, con fecha 15 de diciembre de 2011 por la Audiencia Provincial de Murcia (Sección 4.ª), en el rollo de apelación n.º 670/2010 , dimanante del juicio ordinario n.º 689/2008 del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Murcia.

2. )DECLARAR FIRME dicha resolución.

3. )IMPONER LAS COSTAS a la parte recurrente.

4. )CON PÉRDIDA del depósito constituido.

5. ) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo por este Tribunal la notificación de la presente resolución a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.