ATS 1883/2012, 22 de Noviembre de 2012

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 80/2010, dimanante de Procedimiento Abreviado 2116/2010 del Juzgado de Instrucción nº 36 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 25 de junio de 2012 , en la que se condenó "a Eusebio , como autor responsable de un delito contra la salud pública, de tenencia de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 15.000 €, con 6 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y al pago de las costas procesales.".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Eusebio , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Martínez de Lejarza Ureña. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por infracción del art. 21.1 del CP en relación con el 20.2 y el 68, del mismo texto; 4) al amparo del art. 850.1 de la Lecrim , por denegación de diligencia de prueba; y 5) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Martinez Arrieta.

La representación procesal del recurrente formula su primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega que no hay prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, en lo que se refiere al destino de la droga poseída por el recurrente; la cantidad aprehendida, reducida a sustancia pura, puede considerarse destinada al autoconsumo -se compra más para obtener mejor precio-; no es descabellado pensar que una persona adicta se gaste todos sus ingresos en la sustancia de la que depende; no hay actos de tráfico, ni útiles propios del mismo, ni variedad de sustancias, no se ocupó dinero y el acusado es consumidor de cocaína.

2. Son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico ( STS 21-12-11 ).

   La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia estupefaciente sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de un consumo normal, y así ha venido considerando que la droga está destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor durante 5 días, y de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19.10.2001 ha fijado el consumo medio diario de cocaína, entre 1,5 y 2,00 gramos, de cocaína, presumiendo, por ello, la finalidad de tráfico en tenencias entre 7,5 y 10 gramos.

   No obstante, debe excluirse que pueda apreciarse de un modo automático su destino al trafico cada vez que se comprueba la tenencia de una cantidad más o menos similar a la fijada por la jurisprudencia, por cuanto tal entendimiento supondría, en realidad una modificación del tipo objetivo del delito extendiendo a supuestos de tenencia de determinadas cantidades, lo que en realidad implicaría una verdadera extensión analógica del tipo penal, ya que lo que la Ley incrimina es la tenencia para el trafico, no la tenencia de una determinada cantidad, aunque sea para el propio consumo. ( STS 12-06-12 ).

3. En el caso presente la cantidad de cocaína intervenida al acusado fue de 150,052 gramos, que supera aquellos límites, incluso reduciéndolo a pureza -27,4%- 41,114 gramos. El recurrente se disponía a coger un autobús en la estación de Avenida de América, con destino a Vitoria, llevando ocultos en el interior de un calcetín escondido dentro de su ropa interior 15 paquetes con la mencionada cantidad de droga, cuyo valor en venta es de 5.106,27 euros.

   Y el razonamiento de la sentencia sobre la acreditación de los hechos narrados indica que: 1º) se ha practicado prueba pericial de la droga que acredita la naturaleza de la sustancia, así como informe de tasación de la misma; 2º) el acusado admite su posesión pero niega que estuviese destinada a la venta, siendo para su consumo, explicando que había pagado por ella 1500 euros; 3º) a ello se suma la inferencia sobre la finalidad de la indiscutida posesión de las sustancias, que el Tribunal sustenta en: 1º) la cantidad de sustancia intervenida es superior a la que los principios de experiencia muestran que suele acopiar un consumidor medio; el acusado portaba las drogas en los calzoncillos; 2º) el acusado dijo dedicarse a "chapuzas" que no concretó, estimando la Sala de instancia que resulta increíble que destinase 1.500 euros para comprar tal suma de droga; y 3º) no se ha acreditado la condición de consumidor habitual del acusado.

   Dice el Tribunal que una persona que no dispone de ingresos fijos y va haciendo "chapuzas" para sobrevivir no se gasta los 1500 euros que tiene guardados en comprar 150,052 gramos de cocaína para el autoconsumo.

   Y a ello se puede añadir que el acusado portaba tal cantidad de cocaína distribuida en 15 paquetes, que llevaba ocultos en su ropa interior, cuando se disponía a viajar de Madrid a Vitoria.

   La interrelación de estos hechos acreditados conduce de forma fundada a la inferencia sobre el destino a la venta de la droga.

   Las alegaciones del recurrente no desvirtúan ninguno de los extremos acreditados y considerados como indicios incriminatorios.

   Consiguientemente, es preciso concluir que el motivo examinado carece del necesario fundamento y que, consecuentemente, debe ser rechazado pues no cabe apreciar la vulneración constitucional denunciada en el mismo. El Tribunal a quo dispuso de válida y eficaz prueba de cargo. La Sala de instancia, en uso de las facultades que constitucional y legalmente le están atribuidas, pudo valorar la prueba directa practicada y partiendo de ahí obtener las inferencias necesarias hasta llegar a las conclusiones alcanzadas.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

1. Alega el recurrente que nos encontramos ante el subtipo atenuado del art. 368 del CP ; se trata de un vendedor que constituye el último eslabón de la cadena en la venta al menudeo, la cantidad poseída no es grande, no se le ocuparon útiles para manipular sustancia, ni dinero, ni otras drogas, carece de antecedentes y es consumidor.

2. Para la aplicación del art. 368.2 del CP son dos los parámetros interpretativos: la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable. La jurisprudencia ha declarado que basta el primero y que, respecto al segundo, es suficiente que no actúe por desconocerse tales datos personales o bien constituyan elementos criminológicos que determinen la escasa peligrosidad del sujeto, su adicción a las sustancias estupefacientes, o su marginalidad social a causa de la funcionalidad del delito. Desde luego, que el subtipo atenuado no podrá apreciarse cuando el hecho no revista esa escasa entidad, en tanto este dato fundamenta la menor antijuridicidad de la acción, y también hemos declarado que las circunstancias personales serán todas aquellas que determinen una menor culpabilidad o reprochabilidad en función de la inclinación del sujeto a realizar actos de tráfico o de posesión preordenada al mismo, derivada de la instrumentalización del delito como modo de satisfacción de sus necesidades toxicológicas. No podrá aplicarse, en consecuencia, cuando la afectación del bien jurídico protegido tenga como causa o finalidad el mero enriquecimiento del agente, es decir, cuando sin padecer la condición de toxicómano, lleve a cabo actos de tráfico sin otro objetivo que el lucro en su comercialización, profesionalizando su conducta criminal. Para estos casos, lo procedente es aplicar el párrafo primero del art. 368 del Código Penal , que tipifica tal acción, fuera de las posibilidades privilegiadas que se permiten hoy en el párrafo segundo, sin duda referidas a supuestos no comprendidos en la norma general, de la que este subtipo es una excepción ("no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior..."), que comprende un ejercicio de discrecionalidad reglada ("los tribunales podrán imponer la pena inferior..."), y que se justifica en datos objetivos ("en atención a la escasa entidad del hecho") y subjetivos ("las circunstancias personales del culpable"), es decir, la antijuridicidad de la acción y el estrato o grado de culpabilidad del acusado, y que se dirige, finalmente, a la aplicación de un precepto con criterios de moderación penológica en atención a las circunstancias del caso ( STS 04-11-11 ).

   La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de drogas poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. En cuanto a la «menor culpabilidad», las circunstancias personales del autor nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico ( STS 04-01-12 ).

3. El examen de la denuncia del recurrente ha de partir del contenido del hecho probado ( art. 884.3 de la LEcrim ) en la sentencia. En él se viene a decir, como hemos visto, que el recurrente se disponía a coger un autobús en la estación de Avenida de América, con destino a Vitoria, llevando ocultos en el interior de un calcetín escondido dentro de su ropa interior 15 paquetes con 150,052 gramos de cocaína, con una riqueza del 27,4% y un valor en venta de 5.106,27 euros. Y el propio Tribunal dedica el fundamento de derecho segundo in fine a rechazar la aplicación al caso del art. 368 segundo párrafo. Se razona que 150,052 gramos de cocaína con riqueza del 27,4%, destinados a la venta a terceros, sin que se den circunstancias personales del culpable a tener en cuenta, no constituyen una escasa entidad del hecho.

   Y, en efecto, se trata de una cantidad que no permite apreciar la nimiedad de la conducta; la tenencia de un total de quince envoltorios (con más de 150 gramos de cocaína) para ser trasmitidos a terceros no constituye un eventual u ocasional acto de tráfico de estupefacientes sino una tenencia orientada al tráfico y difusión de drogas, lo que determina la gravedad de los hechos delictivos. No existen, de otro lado, especiales circunstancias personales en el recurrente que justifiquen una atenuación de su responsabilidad, pues se trata de un extranjero con residencia legal, del que el Tribunal señala que no padece adicción a las drogas, y que, según él mismo, realiza trabajos esporádicos.

   En consecuencia, la falta de entidad del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias no constan en el juicio histórico, ni pueden deducirse de la sentencia, como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del CP .

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la Lecrim , por infracción del art. 21.1 del CP en relación con el 20.2 y el 68, del mismo texto.

1. Alega el motivo que, en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida, se reconoce que el informe médico forense que obra al folio 195 podría acreditar que el recurrente consume cocaína; de la prueba obrante en autos, no obstante, se puede extraer que debió aplicarse el art. 21.1 del CP en relación con el art. 20.2 y el 68 del mismo texto, y, alternativamente la atenuante por analogía del art. 21.7 en relación con el art. 21.2 del mismo código .

2. Este motivo de casación, en su propio contenido, solo permite verificar si el Tribunal de instancia ha interpretado y aplicado los preceptos pertinentes a los hechos que ha declarado probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes ( STS 21-4-10 ). Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma ( STS 25-4-01 ). Conviene recordar que, como viene expresando insistentemente esta Sala de Casación, el mero consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite la aplicación de una atenuación, sin que pueda reconocerse una modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, pues no basta con ser drogodependiente para pretender la aplicación de tales circunstancias eximentes y/o atenuantes. En consecuencia, aquellos supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves no merecen atenuación alguna, ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas ( STS 23-12-10 ).

3. En el hecho probado no se reseña ninguna circunstancia que permita aplicar las circunstancias que el motivo invoca. El Tribunal sentenciador rechazó la apreciación de la adicción del recurrente, atendiendo a la valoración de lo actuado. Así, se dice que el informe forense del folio 195 podría acreditar que el recurrente consume cocaína, pero ello no acreditaría, en modo alguno, que el delito cometido hubiera tenido como causa -al menos coadyuvante- la supuesta adicción a la cocaína del acusado, no habiéndose practicado en la presente causa ninguna otra prueba en tal sentido. Y no procediendo la aplicación de la atenuante en menor medida procedería una eximente, completa o incompleta.

Como es de ver, ninguna infracción legal se constata a la vista de lo expuesto. El recurrente invoca sus propias manifestaciones de ser consumidor habitual de cocaína, llegando a consumir la cantidad de cinco gramos diarios; el informe obrante en autos del psicólogo del Centro de tratamiento de toxicomanías, que certifica en fecha 10-11-11 que el acusado es consumidor de cocaína y ha estado sometido a tratamiento terapéutico, y el informe forense obrante al folio 195 de las actuaciones, en que se constata el consumo de cocaína, por vía nasal, de forma continuada. Pero todo ello ya ha sido valorado por el Tribunal, que ha llegado a su conclusión sin incurrir en vulneraciones legales, puesto que, a lo sumo, en efecto, se podría considerar al acusado consumidor de cocaína, lo que en modo alguno determina atenuación alguna. Esta Sala ha señalado en reiteradas ocasiones que el juego de la atenuante citada exige no sólo la acreditación de consumo de sustancias estupefacientes o drogas, sino también - como base auténtica del juego de la atenuante, indicativa de una menor culpabilidad - una disminución correlativa en las facultades intelectivas, cognitivas o volitivas del sujeto ( STS de 16 de Septiembre del 2000 ). En definitiva, lo que justifica una respuesta penal más mitigada no es en sí el mero hecho del consumo, sino la disminución de la capacidad de la persona de ajustar su comportamiento a los dictados de la ley.

E incluso en el caso de que se pudiera apreciar aquí una atenuante simple, o por analogía, ello carecería de relevancia penológica, dado que la pena impuesta lo ha sido en el mínimo legal.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo alegado conforme a los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 850.1 de la LEcrim por denegación de diligencia de prueba, y el último motivo de recurso, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba. Su común fundamentación y objeto determina el análisis conjunto de ambos.

1. El recurrente aduce que propuso, desde el momento de la detención, la realización de una prueba de análisis de cabello, y la emisión de un informe por el SAJIAD; también el recurrente solicitó al forense que se le realizara análisis del cabello, sin que el Juzgado de Instrucción se pronunciara al respecto. No obstante haberse recurrido el Auto de transformación del procedimiento, entre otras consideraciones, por no haberse practicado dicha diligencia, la Audiencia estableció que, aun siendo la diligencia necesaria para la defensa del imputado, se podía pedir la misma como prueba anticipada en el escrito de defensa. Así se formuló y fue admitida, pero la forense emitió informe haciendo constar la imposibilidad de practicar la prueba por la corta longitud del cabello del recurrente. Y, ya al inicio de las sesiones del juicio oral, se reprodujo la petición, siendo denegada por la Sala la práctica de la prueba, crucial para acreditar la drogodependencia del recurrente.

   La inadmisión de la prueba ha mermado por lo tanto el derecho de defensa del acusado, en una vulneración irreparable, pues no es posible practicar la prueba al carecer de virtualidad por el paso del tiempo.

2. Este motivo de casación no trata de resolver denegaciones formales de prueba, sino que es preciso que tal denegación haya producido indefensión de manera que el motivo exige demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas, y de otro lado debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso "a quo" podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 23- 3-06).

   Los análisis de cabello sólo informan sobre el consumo medio de sustancias estupefacientes durante el tiempo de crecimiento de la muestra, pero en absoluto permiten determinar si, en una fecha o día concreto, el peritado se encontraba bajo la influencia del consumo de bebidas alcohólicas o de sustancias estupefacientes (ATS 2-.2.12).

   Las consecuencias jurídico-penales derivadas de la condición de consumidores de sustancias estupefacientes -dato que se pretendía acreditar con los análisis capilares- son de la exclusiva competencia del Tribunal sentenciador valorando los informes médicos y demás probanzas sobre tal extremo -antigüedad del consumo, ingresos en Centros especializados y tratamientos de desintoxicación, etc.- para determinar la incidencia de aquel consumo sobre las facultades intelectivas y cognitivas y capacidad de culpabilidad ( STS 1-2-11 ).

3. Como motivo formulado por denegación de prueba, la denuncia del recurrente es inacogible; en primer lugar ha de señalarse que la prueba fue admitida por la Audiencia y no pudo llevarse a cabo por razonas atribuibles únicamente al propio solicitante, así en el informe médico forense -folio 114 del rollo de la Audiencia- se dice que es imposible la extracción de la muestra de cabello, "por tener el cuero cabelludo rasurado siendo la longitud del cabello más largo en torno a 0,5 cm". Se dice asimismo que el informado afirmaba que el delito cometido tenía una antigüedad de más de un año, por lo que la muestra de cabello que se tomara en meses posteriores no aportaría datos sobre el consumo de sustancias en torno a la fecha del delito.

   En el acta de juicio oral, por otra parte, consta que la defensa interesó que se suspendiera el juicio para practicar la prueba del cabello -solicitada por la parte desde el inicio del procedimiento- junto con la pericial del SAJIAD -manifestando, asimismo, el Letrado que, desde que conocía a su representado, siempre había llevado el pelo así-, y, asimismo, el Letrado interesó que se practicara informe pericial psiquiátrico. La Sala de instancia manifestó que era factible que, en vez de hacer una prueba por el SAJIAD y otra prueba pericial psiquiátrica, que el contenido de esa prueba se llevara a cabo por el médico forense del juzgado, y éste hiciera un informe con base en los estudios y pruebas pertinentes, sobre la adicción del acusado a sustancias estupefacientes y la influencia que pudiera tener en sus capacidades; la defensa se mostró conforme con lo acordado -aunque mostró previamente su protesta por la inadmisión de la prueba de análisis de cabello-, decidiendo el Tribunal, en consecuencia, que el médico forense del partido judicial de la residencia del acusado elaborara un informe relativo a la adicción del acusado a sustancias tóxicas y la incidencia que dicha adicción pudiera tener en sus capacidades intelectivas y volitivas.

   Y es este informe el que obra a los folios 195 y siguientes, en el que se reitera por el perito la inutilidad de tomar muestra de cabello para análisis, y en el que las conclusiones finales del citado perito -que tuvo en consideración todos los extremos y documentación aducidos por el recurrente- afirman que los antecedentes de que se dispone sobre los hábitos tóxicos del acusado son compatibles con un patrón de consumo perjudicial o abuso de cocaína; que en el reconocimiento no se evidencian alteraciones significativas de las funciones psíquicas superiores que afecten a la inteligencia y la voluntad, encontrándose sus facultades mentales aparentemente conservadas; y que no pueden inferirse estados mentales anteriores relacionados con el consumo o abstinencia de sustancias de abuso, no existiendo datos -con base en las características del caso, el tipo de hechos que se imputan y el atestado sobre su detención- que orienten hacia una posible disminución de las bases psicológicas de la imputabilidad en relación con los hechos. Este informe no fue impugnado en la vista oral y es valorado en la sentencia recurrida en la forma vista anteriormente.

   En definitiva, el análisis de cabello no se practicó por las razones vistas, hubo prueba pericial practicada en juicio sobre las circunstancias relativas a la pretendida adicción del acusado, la citada prueba fue valorada en sentencia como inoperante a efectos de acreditar algo más que un consumo de cocaína, insuficiente para apreciar eximente o atenuante alguna.

   Y la hipotética apreciación de la atenuante carecería de relevancia penológica para el fallo de la sentencia.

   En este control verificamos la corrección de la argumentación de la sentencia, y es que lo que no queda suficientemente acreditado es que a consecuencia del afirmado consumo, el recurrente tuviese los frenos inhibitorios relajados, de suerte que no pudiera acomodar su acción a los dictados de la norma jurídica que prohíbe el tráfico de drogas y cuya significación no ignora. Es doctrina reiterada de la Sala que la sola adicción a drogas no justifica sic et simpliciter la aplicación de la atenuante, es preciso que se observe una especial incidencia de la adicción en el hecho objeto de enjuiciamiento, lo que no queda acreditado en el caso de autos ( STS 29-12-11 ).

   Y estas circunstancias no se verían alteradas en modo alguno por el resultado de un análisis efectuado como mínimo 21 meses después de los hechos, que en todo caso podría demostrar únicamente la existencia de un consumo en un período de tiempo concreto, pero no la existencia de una grave adicción en el momento de la comisión del delito, ni la relación causal de esa supuesta adicción con la posesión de 150 gramos de cocaína distribuidos en 15 paquetes. Lo que evidencia que no se afectó a la materialidad del derecho de defensa, cuando sí se practicó un informe médico forense sobre tales extremos, que consta en autos.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme a lo dispuesto en el art. 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: