STS, 5 de Diciembre de 2012
| Ponente | MANUEL RAMON ALARCON CARACUEL |
| ECLI | ES:TS:2012:8715 |
| Número de Recurso | 225/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 5 de Diciembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil doce.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez en nombre y representación de Dª María Dolores , contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 2793/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, de fecha 18 de abril de 2011 , recaída en autos núm. 211/11, seguidos a instancia de Dª Consuelo contra INSS (MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª María Dolores , sobre PRESTACIONES DE VIUDEDAD.
Ha comparecido en concepto de recurrido la Procuradora Dª María Rodríguez Puyol actuando en nombre y representación de Dª Consuelo .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel,
Con fecha 18 de abril de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda formulada por Dª Consuelo , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª María Dolores , debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas y todo ello confirmando la resolución impugnada".
En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- La actora Dª Consuelo , con D.N.I. núm. NUM000 , cuyas demás circunstancias obran en autos, afiliado a la seguridad Social con el Núm. NUM001 . 2º.- D. Jose Ramón , contrajo matrimonio con la actora el día 5 de marzo de 2004, falleciendo en esta ciudad el día 7 de septiembre de 2010. 3º.- El Sr. Jose Ramón , estuvo casado con anterioridad con Dª María Dolores , con quien contrajo matrimonio el día 8 de diciembre de 1982, y de cuyo matrimonio nació Dª Sagrario el día NUM002 de 1988. 4º.- Fallecido el causante la actora solicitó reconocimiento de la pensión de Viudedad, que le fue concedida por resolución de fecha 23 de septiembre de 2010, en la cuantía del 52% de la base reguladora de 953,78 , sobre una prorrata del 40%. 5º.- Solicitada la pensión por la codemandada, Dª María Dolores , esposa que lo fue del causante, le fue concedida en el porcentaje del 63,32%, sobre el porcentaje de la prorrata del 63,32, todo ello en función del tiempo de convivencia. 6º.- No conforme con el porcentaje reconocido la actora con fecha 29 de octubre de 2010, formuló reclamación previa, alegando que la resolución recurrida incurre en el error de considerar que existe concurrencia de beneficiarios, cuando considera que solo existe una sola cónyuge con derecho a la pensión solicitada por cuanto que el causante se encontraba separado de su anterior esposa mas de 10 años y no tenía reconocida pensión compensatoria. En dicha reclamación previa no se hace mención alguna a la falta de fundamentación de la resolución como base de la solicitud de nulidad. Por resolución de la Directora Provincial del INSS, de fecha 29 de diciembre de 2010, se desestimó la reclamación previa, manteniendo la resolución inicial. 7º.- Se ha acreditado que Dª María Dolores y el causante D. Jose Ramón , presentaron demanda de separación matrimonial de mutuo acuerdo tramitada ante el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 7 de esta Ciudad, recayendo sentencia con fecha 21 de septiembre de 1998 por lo que se decretó la separación legal del matrimonio, aprobándose el convenio regulador suscrito por ambos esposos. Los Folios 47 a 51 de los autos, se reproducen. Por sentencia de fecha 9 de octubre de 2000 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción Núm. 7 de esta Ciudad y auto aclarando la anterior de fecha 26 de octubre de 2000, se decretó al divorcio de mutuo acuerdo de D. Jose Ramón y Dª María Dolores , aprobándose igualmente el convenio regulador suscrito por ambos".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Consuelo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, la cual dictó sentencia con fecha 24 de noviembre de 2011 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Consuelo contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de ALMERIA en fecha 18/4/11 , en Autos seguidos a instancia de Consuelo en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, María Dolores , debemos revocar y revocamos dicha sentencia, declarando el derecho de la recurrente a la percepción íntegra de la pensión de viudedad en la cuantía correspondiente".
Por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez, en nombre y representación de Dª María Dolores , se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias de fecha 8 de abril de 2011 .
Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado por Dª Consuelo , pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar improcedente el recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de noviembre de 2012, en cuya fecha tuvo lugar.
La cuestión objeto de debate es si se cumplen en el caso de la primera esposa del causante fallecido, del que estaba divorciada sin pensión compensatoria, todos los requisitos exigidos por la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS para quedar exenta del cumplimiento de dicho requisito de ser beneficiaria de la pensión compensatoria y, en consecuencia, tener derecho a la parte alícuota de la pensión de viudedad (en concurrencia con la que le corresponda a la persona que estaba casada con el causante en el momento del fallecimiento de éste). En concreto, es pacífico que dicha primera esposa cumplía todos los requisitos exigidos en la citada Disposición menos uno, respecto al que surge la controversia, que dice así: "cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años". Sucede que el causante y su primera esposa obtuvieron sentencia de separación el 21/9/1998 y sentencia de divorcio el 9/10/2000 , siendo la fecha de fallecimiento la de 7/9/2010 . Por lo tanto, entre el divorcio y el fallecimiento no han transcurrido diez años (se cumpliría, pues, la condición) pero entre la separación y el fallecimiento dicho plazo se ha sobrepasado claramente. La cuestión es: ¿Cuál es el dies a quo para computar el plazo, el de la separación o el del divorcio? La duda surge inevitablemente, dado que el precepto dice: " ...entre la fecha del divorcio o de la separación judicial".
El INSS otorgó a la primera esposa una parte alícuota de la pensión, aplicando la Disposición Transitoria 18ª LGSS y entendiendo, por tanto, que el requisito en cuestión estaba cumplido, esto es, que se toma como dies a quo la fecha del divorcio, si bien en la Resolución del INSS no se hace un pronunciamiento explícito sobre este extremo. Disconforme con ello, presentó demanda la segunda esposa -es decir, la viuda- siendo desestimada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Almería cuya sentencia razona en estos términos: "no se puede admitir la pretensión de la parte actora por cuanto que si bien es cierto que desde la fecha de la separación matrimonial, 21 de diciembre (sic: se trata de una errata pues es septiembre, pero es claramente irrelevante) de 1998, y la fecha del fallecimiento del causante el día 7 de septiembre de 2010, ha transcurrido más de diez años, no se puede obviar que la fecha que ha de tenerse en cuenta ha de ser la del divorcio, el día 9 de octubre de 2000, por cuanto que de no existir divorcio, no hubiera podido producirse un segundo matrimonio a concurrir en el porcentaje de la pensión con la primera esposa de la que se divorció...". Recurrida en suplicación, esta sentencia es revocada por el TSJ de Andalucía (Granada) cuya sentencia de 24/11/2011 es la ahora recurrida en casación unificadora y que, tras reseñar brevemente el razonamiento del Juez de instancia, afirma: "... dicho argumento no puede ser acogido puesto que claramente se expresa con la disyuntiva "o" la norma que el plazo ha de computarse desde la separación ó el divorcio y en este caso la separación se produjo en 1996, y el fallecimiento del causante lo fue el 07-09-10 en su consecuencia ya había transcurrido con exceso el plazo de los 10 años y por lo tanto el derecho a la percepción de la pensión de viudedad".
Contra dicha sentencia recurre en casación unificadora la viuda (segunda esposa del causante) aportando como sentencia contradictoria la del TSJ de Asturias (Sala de lo Social, Oviedo) de 8-4-2011 . El caso que dicha sentencia resuelve tiene cierta similitud con el de autos: se trata también de decidir si tiene o no derecho a pensión de viudedad quien fue esposa del causante pero que, años antes de su fallecimiento, primero se separó y después se divorció de él, decidiendo el tribunal que sí tiene derecho a la pensión de viudedad. Sin embargo, entre esa sentencia de contraste y la recurrida existen notables diferencias que impiden que se pueda apreciar la igualdad sustancial respecto a hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la LPL para la procedibilidad del recurso de unificación de doctrina. En primer lugar, en la sentencia de contraste no hay "segunda esposa"; por lo tanto no se trata de decidir si a la pensión de esta segunda esposa -la única viuda- hay que descontarle una parte de la pensión para pagársela a la primera esposa, que es lo que se discute en la sentencia recurrida en nuestros autos, sino simplemente si la mujer divorciada tiene o no derecho a la pensión de viudedad. Pero es que hay otro hecho diferencial: mientras en la sentencia recurrida la divorciada no tenía derecho a pensión compensatoria, en la de contraste, la divorciada sí tenía derecho a pensión compensatoria. A esa diferencia en los hechos -y, como consecuencia, en las respectivas pretensiones- se añade, lógicamente, una diferencia esencial en el fundamento de los respectivos pronunciamientos, como vemos a continuación.
En la sentencia de contraste se dice que la divorciada sí tiene derecho a la pensión de viudedad puesto que disfrutaba de una pensión compensatoria que se extinguió con el fallecimiento del causante, como exige el artículo 174.2 de la LGSS . Y el debate se plantea en torno a si el establecimiento de esa pensión compensatoria fue fraudulento, habida cuenta de que en la sentencia de la separación judicial, de fecha 12/7/1991 no se estableció pensión compensatoria mientras que en la sentencia de divorcio, que no se produjo hasta el 22/10/2009, sí se fijó dicha pensión compensatoria acogiendo el convenio regulador pactado por la actora y el causante, que falleció solo dos meses después, el 13/12/2009. Pero, frente a esto, el TSJ razona que: "De tal simple realidad no cabe deducir ni mucho menos presumir que el establecimiento de dicha pensión obedeciera exclusivamente a la fraudulenta intención de los contrayentes de propiciar que, en caso de fallecimiento del marido, pudiera su mujer obtener una pensión de viudedad, y ello fundamentalmente porque es perfectamente factible que las circunstancias y condicionantes presentes al momento de la separación, que en su día fueron valorados por el Órgano Judicial para descartar el desequilibrio económico base de la pensión compensatoria, hayan podido experimentar variación sustancial con el transcurso del tiempo, determinando sobrevenidos aspectos personales, laborales, económicos o sociales una novedosa situación en la que, apreciándose la concurrencia de tal precitado desequilibrio, resulte justificada la asignación de pensión compensatoria".
Nada de esto hay en la sentencia recurrida. Como ya hemos dicho, en ella lo que se discute es si, aún sin gozar de pensión compensatoria, la primera esposa puede tener derecho a una parte de la pensión si reuniera todos los requisitos que la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS exige para eximir de dicho requisito y, concretamente, del cumplimiento o no del límite máximo de los diez años entre el fallecimiento y el "divorcio o separación", surgiendo el problema porque sí se cumple si se toma como referencia la fecha del divorcio pero no si se toma la fecha de la separación judicial, debate que nada tiene que ver con el de la sentencia de contraste.
Ahora bien, ocurre que dicha sentencia de contraste, tras reproducir la Disposición Transitoria 18ª de la LGSS , añade -en un fundamento de derecho segundo que solamente podemos calificar como obiter dictum- lo siguiente: "Concurren en el caso que nos ocupa la totalidad de los requisitos exigidos en la precedente normativa para lucrar la pensión de viudedad reclamada; así, entre el divorcio (22 de Octubre de 2009) y el fallecimiento del causante de la misma (13 de Diciembre de ése año) trascurre un período inferior a diez años, siendo superior a éste lapso la duración del matrimonio; existe una hija común (Hecho Primero de la demanda y folio 4); finalmente y aún siendo un presupuesto alternativo a éste, al momento de acaecer aquél fallecimiento la demandante tenía más de cincuenta años (folio 37)". Obsérvese que ahí no hay el más mínimo análisis sobre si el plazo en cuestión ha de contarse desde la separación o desde el divorcio: simplemente se dice que desde el divorcio no se ha superado el plazo de diez años, sin plantearse problema alguno al respecto, con toda seguridad porque no formó parte del debate en suplicación; de la misma forma que no tiene inconveniente el órgano juzgador en reseñar que la demandante tenía en el momento del fallecimiento más de cincuenta años, pese a recordar que se trata de un presupuesto alternativo e innecesario si ya se ha acreditado tener una hija en común.
Por lo tanto, no puede decirse que se cumpla el requisito de la contradicción pues, como hemos reiteradamente afirmado en esta Sala, "la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3017/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ".
El recurso no debió ser admitido y procede ahora desestimarlo por las razones expuestas en torno al incumplimiento del requisito procesal de la contradicción en los términos antedichos.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Antonio Albaladejo Martínez en nombre y representación de Dª María Dolores , contra la sentencia dictada el 24 de noviembre de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en el recurso de suplicación núm. 2793/11 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Almería, de fecha 18 de abril de 2011 , recaída en autos núm. 211/11, seguidos a instancia de Dª Consuelo contra INSS (MINISTERIO DE TRABAJO E INMIGRACIÓN), TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Dª María Dolores , sobre PRESTACIONES DE VIUDEDAD. Confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Ramon Alarcon Caracuel hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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