ATS, 27 de Noviembre de 2012
| Ponente | ROSA MARIA VIROLES PIÑOL |
| ECLI | ES:TS:2012:12243A |
| Número de Recurso | 1097/2012 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 27 de Noviembre de 2012 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil doce.
Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol
Por el Juzgado de lo Social Nº 4 de los de Valencia se dictó sentencia en fecha 1 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 617/2009 seguido a instancia de D. David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EULEN S.A., sobre prestación de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en fecha 20 de diciembre de 2011 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 29 de marzo de 2012, se formalizó por el Procurador D. Rafael Alario Mont en nombre y representación de D. David , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 20 de septiembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia impugnada confirma la dictada en la instancia, que ha desestimado la demanda en materia de reconocimiento a la pensión de jubilación en el porcentaje del 133%, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 163.2 de la LGSS . Constan en el relato fáctico los siguientes datos: El actor, nacido el NUM000 /32, solicitó el 28/11/08 pensión de jubilación, siendo reconocida en el RETA, con efectos económicos de 01/12/08, sobre una base reguladora de 1.254,46 , y porcentaje del 122%. El trabajador figura de alta en el RGSS del 01/07/49 al 07/06/57, y del 07/01/58 al 16/11/92, y de alta en el RETA desde el 01/06/94 al 30/11/08, acreditando en el 5.297 días cotizados. En el periodo de 01/07/49 hasta NUM000 /97, fecha en que cumplió 65 años, acredita 13.631 días cotizados. Hasta el 01/01/60 acredita 1706 días cotizados y desde dicha fecha 15.957 días, total 17.663 días. El trabajador suscribió contratos de trabajo con la empresa Samasco, establecida en Arabia Saudí y que se sujeta a las leyes de su país, para prestar servicios en el ámbito territorial de Arabia Saudí, en calidad de técnico de aire acondicionado desde el 31/03/81 hasta el 24/03/83. El contrato se firmó en las oficinas de la empresa EULEN en Madrid. En fecha 27/02/82 "Empresas EULEN" publicita como tal "Samasco (Arabia Saudí)".
El demandante sostiene que ha de modificarse el número de años de cotización reconocidos para el cálculo de la pensión al no haberse computado periodos en que ha trabajado, lo que posibilitaría causar derecho a la jubilación en el RGSS y aplicar la bonificación del art. 163.2 de la LGSS , por cumplir con 40 años cotizados al alcanzar los 65 años de edad, resultando un 133%.
La Sala, tras denegar la modificación fáctica solicitada, razona que encontrándose el actor de alta en el RETA en el momento de la solicitud el 28/11/08, y reuniendo en dicho régimen tanto el requisito de edad, como la carencia genérica y la específica establecida en el artículo 161.b) de la LGSS , con 5297 días cotizados en el RETA, no acredita 40 años de cotización al cumplir los 65 años de edad y, por tanto, es correcta la aplicación del porcentaje del 2% por los 11 años cotizados con posterioridad a alcanzar dicha edad. Concluye afirmando que ninguna infracción comete la sentencia de instancia respecto a la prestación de servicios en Samasco al aclarar que dichos servicios se llevaron a cabo fuera del territorio nacional, no siendo posible inferir de la prueba practicada la confusión con EULEN, que pretendía el demandante. Por otra parte --añade-- la revisión instada resulta intrascendente puesto que sólo se alcanzaría un porcentaje de 39,57 años cotizados, inferior a los 40 exigidos, y en ningún caso reunía las condiciones necesarias para acceder al porcentaje interesado, ya que causó su pensión en el RETA, reuniendo allí los requisitos necesarios.
El actor interpone recurso de casación para unificación de la doctrina articulando dos motivos, relativos al aumento del porcentaje sobre la base reguladora al ser aplicable el RGSS en lugar del RETA, y, por tanto, la tabla de bonificación; y a la cotización por los días efectivamente trabajados en Arabia Saudita.
-
- Las sentencia designada para el primer motivo, del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de 09/11/07 (R. 4857/06 ), declara el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación, que tiene ya reconocida, con cargo al RGSS en cuantía equivalente al 71% de la base reguladora de 734,67 . Se trata de un supuesto en el que la demandante, nacida en NUM001 /40, solicito una pensión jubilación y el INSS se la concedió en el RETA, teniendo en cuenta 22 años cotizados, con el 71% de su base reguladora de 603,08 , Acreditaba tener cotizados en el RETA 3653 días, sin incluir los 851 días en descubierto y prescritos. En los 3653 de cotización constaban 426 días --del 01/11/78 al 31/12/79-- periodo en que aún no había formalizado su alta en el RETA, dado que tal hecho tuvo lugar el 04/01/80. Y en el RGSS figuraban 4232 días de cotización, régimen en el que estaba encuadrada en el momento de solicitar la jubilación. Había estado desempleada y percibiendo una prestación del INEM desde el 27/07/03 al 26/05/05. La Sala razona que, al haberse acreditado mayor número de cotizaciones en el RGSS que en el RETA, tiene derecho a causar la pensión postulada por el RGSS, como así establece el artículo 35.c) del RD 2530/70 .
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos, fundamentos y pretensiones contenidos en las mismas. En particular, en el caso resuelto por el pronunciamiento ahora recurrido la cuestión que se plantea consiste en determinar si, desde la regulación que establece el artículo 163.2 de la LGSS , el pensionista de jubilación demandante tiene derecho al incremento del 3% de porcentaje por año cotizado, que se ha de aplicar sobre la base reguladora de la pensión, cuando el trabajador accede a la misma desde el RETA, se jubila a los 76 años de edad y no tiene cotizados 40 al cumplir los 65 años; controversia que no se suscita en el supuesto abordado por la sentencia referencial, donde lo que se pretende es el reconocimiento de la pensión de jubilación en el régimen donde se acredita el mayor numero de cotizaciones.
-
- Para el segundo motivo se alega la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28/01/10 (R. 5179/09 ). Dicha resolución declara el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación en el 86% de la base reguladora, y la responsabilidad directa de la empresa en el pago del 6,1% de dicha base y el resto a cargo del INSS. Se trata de un supuesto en el que se acredita un defecto de cotización durante un periodo, en una de las empresas en las que el actor trabajo. Y la Sala, siguiendo la doctrina jurisprudencial sobre la materia, declara la responsabilidad de la empleadora en la cuantía que resuelta como diferencia entre la pensión reconocida y la que inicialmente se reconoció.
Tampoco las sentencias son contradictorias pues ni los hechos acreditados, ni los debates suscitados son iguales. Así, el pronunciamiento referencial versa sobre la responsabilidad del empresario respecto de la pensión de jubilación de un trabajador por falta de cotización en un determinado período de la relación de trabajo y se reconoce un mayor porcentaje de la base reguladora de la prestación, al haberse probado la existencia de un defecto de cotización; mientras que en el caso abordado por la sentencia recurrida, además de no resultar probado tal defecto de cotización, tampoco este tendría incidencia, puesto que sólo se alcanzaría un porcentaje de 39,57 años cotizados, inferior a los 40 años exigidos.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 20-09-12, insistiendo en la existencia de contradicción, pero sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto, ni argumentos jurídicos que desvirtúen su contenido.
De conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin que haya lugar a la imposición de costas al gozar la parte recurrente del beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Rafael Alario Mont, en nombre y representación de D. David contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 20 de diciembre de 2011, en el recurso de suplicación número 676/2011 , interpuesto por D. David , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Valencia de fecha 1 de diciembre de 2010 , en el procedimiento nº 617/2009 seguido a instancia de D. David contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EULEN S.A., sobre prestación de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
